TJPA - 0800735-92.2021.8.14.0003

PROCESSO Nº 0800735-92.2021.8.14.0003 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL COMARCA: ALENQUER/PA APELANTE: MARIA ADELAIDE MATIAS DOS SANTOS ADVOGADO: MARCIO DE SIQUEIRA ARRAIS APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A.

ADVOGADO: EDUARDO PAOLIELLO NICOLAU RELATORA: DESEMBARGADORA MARGUI GASPAR BITTENCOURT DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por MARIA ADELAIDE MATIAS DOS SANTOS contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Alenquer/PA, que julgou EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (PJe ID 17330572) a ação declaratória de inexistência de contrato cumulado com repetição de indébito, danos morais e tutela de urgência, ajuizada em face do BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A.

Segue os fundamentos da sentença: “Não há como se aprofundar no mérito dos fatos apresentados.

Afirmo isso, pois, depois de análise minuciosa dos autos, verifico que as partes debatem sobre um contrato indeterminado.

Não há indicação expressa nem pelo autor nem pelo réu de qual contrato está sendo discutida a legalidade.

Compete ao autor, na inicial, formular pedido certo (artigo 322 do CPC) e determinado (artigo 324 do CPC).

No caso dos autos, o autor pleiteia que “seja reconhecida a ilegalidade nos descontos e na cobrança dos empréstimos fraudulentos, e, em consequência, anulado todo e qualquer contrato celebrado em nome do Autor”.

Destaca-se que o autor informa que existem descontos ilegais provenientes de contrato de empréstimo consignado celebrado em seu nome.

Deveria, portanto, indicar, ao menos, o número do contrato supostamente ilegal.

Pedir, genericamente, que sejam anulados todos os contratos celebrados em seu nome, escapa às regras processuais de elaboração do pedido certo e determinado.

Da forma como requer, o autor pretende anular qualquer contrato entre as partes, seja ele de empréstimo consignado, alienação fiduciária ou outra modalidade de contrato permitida pela legislação.

Assim, embora a marcha processual tenha se desenvolvido até a conclusão para julgamento, o processo deve caminhar para o indeferimento da petição inicial.

Não há como oportunizar ao autor a emenda à inicial.

Por mais interessante que seja para fins de sobrevivência do processo, a permissão de emenda à petição inicial, sendo uma das posturas do juiz diante da petição inicial, não poderá ser determinada na hipótese de outras posturas já terem sido adotadas.

O STJ já se posicionou no sentido da impossibilidade de emenda da petição inicial após a o oferecimento da contestação: (...) Destarte, com amparo nos argumentos explanados, INDEFIRO a petição inicial e DETERMINO A EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com supedâneo no artigo 330, I c/c art. 485, I, todos do Novo Código de Processo Civil.

Sem custas.

Após trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas legais.”.

Em suas razões recursais (PJe ID 17330574) a recorrente sustenta, em essência, como razão para reforma da sentença, que jamais realizou a contratação de empréstimo com a instituição financeira ré.

Afirma, também, foram acostados aos autos o extrato do INSS da autora, onde consta o empréstimo consignado debatido, assim como o boletim de ocorrência da fraude realizada.

Por fim, requer: “1.

Conceder a tutela antecipada recursal com vistas a determinar que o fornecedor Apelada SUSPENDA a cobrança das prestações vindouras e RESTITUA em dobro o consumidor da quantia por ele paga, visto que se verifica a probabilidade do direito vindicado, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação narrado e a reversibilidade dos efeitos oriundos do provimento da provisória; 2.

Conceder a justiça gratuita, levando em conta a incapacidade econômico-financeira da recorrente, para arcar com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios; 3.

Reformar a r. sentença no todo, julgando pela total procedência dos pedidos da Apelante na Inicial, em especial para a declaração de inexistência do contrato de empréstimo, da condenação do recorrido, à repetição em dobro do indébito e à indenização por danos morais e da inversão dos ônus de sucumbência; 4.

Condenar a Apelada em honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 20% sobre o valor da causa, observando os limites e parâmetros legais; 5.

Apreciar as razões do recurso de apelação à luz dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (incisos LIV e LV do art. 5º da CF), da inafastabilidade do controle jurisdicional e do acesso à justiça (incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF), da igualdade ou isonomia (“caput” do art. 5º da CF), da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF) e da defesa do consumidor (inciso V do art. 170 da CF) com atenção aos seguintes dispositivos legais: Código de Processo Civil – arts. 1º, 3º, 7º, 98 a 102, 294, 300 a 302, 355, 357, 369, 371, 373, 428 e 429; CDC – arts. 4º, 5º, 6º, 14, 17, 27, 42, 101; Código Civil – arts. 186 e 927 e às Súmulas nº 297 e 479 do STJ, por ser medida de Direito e Justiça.”.

Na sequência, foram apresentadas contrarrazões requerendo o não provimento do recurso (PJe ID 17330580).

Por último, vieram-me os autos distribuídos. É o relatório do essencial.

Passo a decidir monocraticamente, nos termos do art. 133 do Regimento Interno deste e.

Tribunal.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço desta apelação, dispensando o pagamento de preparo, ante o fato de ser beneficiária de justiça gratuita.

A recorrente se insurge contra a sentença, defendendo foram juntadas provas capazes de comprovar a sua causa de pedir, que os descontos efetuados em seu benefício previdenciário foram fraudulentos e que os documentos apresentados pelo banco apelado não estariam aptos a comprovar a licitude de relação jurídica entre as partes.

De pronto, entendo necessária a reforma da sentença, tendo em vista que o pedido feito pela parte autora não foi genérico e se refere ao contrato de nº 017217371 (PJe ID 17330492).

Sobre fraude para a obtenção de serviços bancários, é certo que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que tal ação ilícita integra o risco da atividade do banco, sendo considerada fortuito interno, tornando a responsabilidade da instituição financeira objetiva, conforme Súmula 479, cujo verbete segue transcrito: Súmula 479, STJ. "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" Sendo assim, em demandas análogas, a jurisprudência pátria tem entendido que tanto a demonstração da contratação quanto a comprovação de que o empréstimo foi cedido ao consumidor são essenciais à aferição da regularidade na prestação do serviço: “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO – REFINANCIAMENTO DO DÉBITO – VALIDADE – DISPONIBILIZAÇÃO DO PRODUTO DO MÚTUO ATRAVÉS DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA – ALCANCE DA FINALIDADE DO CONTRATO – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA – IMPROCEDÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Discute-se no presente recurso: a) a validade do contrato de mútuo bancário com refinanciamento da operação de crédito; b) a ocorrência de danos morais na espécie; c) a possibilidade de restituição de valores; e d) a inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé. 2.

O mútuo bancário consiste no empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir à instituição financeira mutuante o valor recebido, no prazo estipulado, acrescido de juros e encargos pactuados, conforme regulamentação própria e disposições do Código Civil (artigos 586 a 592). 3.

A entrega do dinheiro, ainda que possa ser tratada como um mero efeito do contrato, na prática, reveste-se de natureza jurídica de elemento acidental do contrato de mútuo bancário, sem a qual o negócio não teria efeito concreto algum.

Tanto é verdade que o art. 586, do CC/02, prevê que mútuo é o próprio "empréstimo de coisas fungíveis".

Por isso, relevante averiguar, para além de eventual manifestação expressa da vontade (contratação expressa), se existe eventual prova da disponibilização do dinheiro (coisa mutuada), a tornar indene de dúvidas a ocorrência de uma contratação regular e de livre volição. 4.

Ao seu turno, o contrato de mútuo com refinanciamento de cédula de crédito bancário consiste na possibilidade do consumidor utilizar parte do valor disponibilizado para liquidação de outro débito, a rigor, junto à instituição financeira mutuante, sendo o valor remanescente disponibilizado àquele. 5.

Na espécie, embora a autora-apelante sustente ser idosa e de baixa escolaridade, sendo vítima de fraude, não tendo, assim, autorizado a realização de refinanciamento de sua dívida, a instituição financeira ré comprovou a solicitação da operação de crédito e a liberação do valor. 6.

Considera-se litigante de má-fé aquele que alterar a verdade dos fatos e que usar do processo para conseguir objetivo ilegal. (art. 80, incisos II e III, do CPC/15). 7.

No caso, restou evidenciada a má-fé processual da autora, uma vez que propôs a presente demanda sustentando a inexistência de contratação de mútuo bancário junto à instituição financeira requerida, o que teria reduzido os seus rendimentos decorrentes de sua aposentadoria, em virtude dos descontos alegados indevidos e referentes às parcelas de contrato inexistente, bem como requereu indenização por danos materiais e morais, o que mostrou-se, durante o processo, não ser verdadeiro, sendo, portanto, a presente ação, apenas uma tentativa de um meio para a autora enriquecer-se ilicitamente. 8.

Apelação Cível conhecida e não provida, com majoração dos honorários de sucumbência.”. (TJ-MS - AC: 08006814120188120051 MS 0800681-41.2018.8.12.0051, Relator: Des.

Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 24/08/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/09/2020) Na hipótese dos autos, analisando as provas documentais apresentadas, entendo assistir razão à apelante, já que há indício da efetiva ocorrência de fraude na contratação de empréstimo consignado em seu nome, perante o banco apelado.

Em verdade, os documentos existentes no processo não são suficientes para demonstrar ter havido a relação negocial discutida pelas partes.

O banco requerido juntou aos autos extrato financeiro da autora (PJe ID. 13236966) e um comprovante de transferência (PJe ID 17330510), entretanto, o apelado não juntou o contrato de empréstimo consignado.

Pois bem.

De fato, houve depósito do valor do empréstimo na conta bancária da autora, entretanto, não é possível afirmar que a recorrente de fato procedeu com a contratação do negócio jurídico, diante da ausência de documento contratual, no qual seja possível verificar a anuência da apelante.

Ora, ante a análise probatória, entendo que o banco apelado não se desincumbiu do ônus da prova, pois não juntou contrato assinado pela parte autora e diante da hipervulnerabilidade e hipossuficiência do apelante, este documento se mostra fundamental para caracterizar a efetiva anuência do contratante.

Sobre fraude para a obtenção de serviços bancários, é certo que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado que tal ação ilícita integra o risco da atividade do banco, sendo considerada fortuito interno, tornando a responsabilidade da instituição financeira objetiva, conforme Súmula 479, cujo verbete segue transcrito: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Assim, resta cristalina a responsabilidade exclusiva do banco para com a ocorrência da referida fraude, posto que a apelante não pode ter descontos em seus proventos advindos de contrato que não firmou.

No que tange a existência de dano moral, de pronto, adianto que assiste razão a apelante.

Entende-se por dano moral qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc. (SAVATIER, Traité de la responsabilité civile, Vol.

II, n.525).

Não tenho dúvida que a falha na prestação do serviço causou sim dor e sofrimento a apelante, que não foi mero aborrecimento do dia a dia, sendo que a recorrente é idosa beneficiária da previdência, o qual foi reduzido indevidamente pelo ora recorrido, causando danos ao planejamento financeiro e familiar da recorrente.

Portanto, mostra-se plausível a inexigibilidade do débito, bem como a condenação em repetição de indébito, sendo aplicável a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, consoante a jurisprudência do STJ, que considera que a devolução em dobro é cabível "quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva", ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor, conforme o julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.413.542.

Ressalta-se que atualmente a matéria está afetada pelo tema n. 929, contudo, sem efeito suspensivo nas instâncias ordinárias, tendo a Corte Superior a pretensão de uniformizar a jurisprudência nesse mesmo sentido.

No que se refere à comprovação da efetiva ocorrência do dano moral, encontra-se pacificado que o que se tem que provar é a conduta ofensiva e ilícita do ofensor, segundo já assentou o STJ, na sempre invocada jurisprudência, de acordo com a qual: “não há falar em prova do dano moral, mas, sim, da prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejaram.

Provado, assim o fato, se impõe a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil.”. (REsp 318099/SP –3aT. –Rel.

Min.

Carlos Alberto Meneses Direito, jul. 06/12/2001 –DJ 08/04/2002 –LEXSTJ, vol. 155, p.226) Ao se condenar por DANO MORAL não se paga a dor, se arbitra em favor do lesado uma indenização razoável, não podendo ser ínfima ou exagerada.

Partilho do entendimento que na fixação do valor, deve o juiz levar em conta a capacidade econômica do ofensor, a condição pessoal do ofendido, a natureza e a extensão do dano moral e o caráter pedagógico de sua imposição como fator de inibição de novas práticas lesivas.

Considerando as peculiaridades do caso concreto, levando em consideração as partes envolvidas, como é público e notório, em que o apelado é uma das maiores instituições financeiras do país, o valor de R$2.000,00 (dois mil reais) é razoável, pois não vai enriquecer a lesada e tal importância, a despeito de causar ao banco certo gravame, é por ele bastante suportável, cumprindo, assim, a sua finalidade pedagógica, a fim de se evitar que o fato se repita com outros consumidores.

No ponto, especificamente quanto à forma de devolução, simples ou em dobro, registro que o atual entendimento do c.

Superior Tribunal de Justiça (v.g., STJ.

Corte Especial.

EAREsp 676608/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 21/10/2020) dispensa a demonstração de má-fé da instituição financeira, vale dizer, da intenção do fornecedor de cobrar um valor indevido, não sendo necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor, sendo suficiente, para tanto, que o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva.

No caso em questão, o dano material está claramente caracterizado, uma vez que houve retenção de parcelas descontadas indevidamente do benefício da autora/apelante.

Destaco que o caso em questão envolve uma relação de consumo na qual a parte autora se enquadra na proteção legal prevista no Estatuto do Idoso, em virtude de sua presumida condição de vulnerabilidade e hipossuficiência.

O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) estabelece medidas específicas para proteger os direitos das pessoas idosas, especialmente diante da vulnerabilidade decorrente da idade.

No entanto, neste caso, não foi comprovado que foram observadas as regras mínimas de segurança para garantir que o contrato com pessoa idosa cumprisse as formalidades legais necessárias para proteger sua condição de vulnerabilidade.

Assim, a instituição financeira deve ser responsabilizada pelo desconto indevido no benefício da autora, independentemente de o desconto ter ocorrido devido a fraude ou outra falha cometida pelo recorrido.

Dessa forma, considerando a natureza da relação jurídica entre as partes, que é de consumo, com o consumidor sendo uma pessoa idosa, a impossibilidade de exigir prova negativa do consumidor e o fato de o banco não ter apresentado elementos suficientes nos autos para sustentar sua tese, não conseguindo cumprir o ônus da prova que lhe cabia (art. 373, II, CPC), entendo que a reforma da sentença é medida que se impõe.

Com força nessas considerações, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, a fim de: a) declarar a nulidade do contrato nº 017217371 objeto do presente feito, com o restabelecimento do status quo ante; b) condenar o banco apelado à restituição, na forma dobrada, das parcelas descontadas, com correção monetária (INPC) a partir do efetivo prejuízo (da data do desconto de cada parcela, Súmula nº 43 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso (data de cada desconto, Súmula 54 do STJ e art. 398 do CC), de cujo montante poderá ser deduzido o valor recebido em sua conta em razão do empréstimo, caso seja comprovado tal transferência em sede de execução, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora; c) condenar em danos morais, no importe de R$ 2.000,00, com correção monetária (INPC) a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ) e juros de mora de 1º ao mês a partir do evento danoso (data do primeiro desconto, Súmula nº 54 do STJ); d) inverter os ônus sucumbenciais, condenando o banco réu/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85 do CPC, valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

P.R.I.

Após o trânsito em julgado, encaminhem-se os autos ao juízo a quo, dê-se baixa na distribuição desta.

Belém/PA, data registrada no sistema PJe.

Desembargadora Margui Gaspar Bittencourt Relatora