TJPA - 0847936-25.2022.8.14.0301

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Apelação Cível, interposta pelo instituto de assistência dos servidores do estado do pará - iasep, com fulcro no art. 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil, contra sentença proferida pelo MM.

Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da ação ordinária movida por costa camargo comércio de produtos hospitalares ltda., nsa distribuidora de medicamentos eireli e unique distribuidora de medicamentos eireli.

A peça inicial narra que a parte autora, enquanto contribuinte do ICMS, questiona a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado do Pará, no exercício fiscal de 2022.

Sustenta que, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral, o DIFAL somente poderia ser exigido a partir do exercício financeiro subsequente à edição da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, apenas a partir de 1º de janeiro de 2023.

Pleiteou, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL, com base no art. 151, inciso V, do CTN, bem como a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que autorizasse tal cobrança antes do referido marco temporal.

Em sentença, o MM.

Juízo singular julgou o feito nos seguintes termos: "CONFIRMO A TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE a ação, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

RECONHEÇO E DECLARO o direito pleiteado com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o requerido se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício." Inconformado com a sentença, o Estado do Pará interpôs o presente recurso de Apelação, alegando, inicialmente, que o Juízo de origem equivocou-se ao considerar que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu novo tributo, devendo, por isso, submeter-se aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Argumenta que a referida norma apenas estabeleceu normas gerais, conforme exigido pela EC nº 87/2015, não havendo, portanto, majoração ou instituição de tributo, mas mera regulamentação do DIFAL.

Sustenta que a cobrança do DIFAL não se sujeita às limitações de eficácia estipuladas na sentença, porquanto o Estado do Pará já dispunha de legislação estadual específica (Lei nº 8.315/2015), que apenas passou a ser eficaz após a edição da LC nº 190/2022.

Enfatiza, ademais, que o próprio art. 3º da referida lei permite sua aplicação imediata, vedando, inclusive, a interpretação de que se exige observância da anterioridade anual.

Aduz ainda que, mesmo que se admitisse a observância da anterioridade nonagesimal, isso não obstaria a cobrança no ano de 2022, pois a LC 190 foi publicada em 04 de janeiro de 2022.

Aponta, ainda, que o STF, ao julgar o Tema 1093, assentou que a exigência do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar, sem, contudo, estipular qualquer modulação de efeitos que impedisse a cobrança no mesmo exercício.

Defende, por fim, que a sentença afronta o pacto federativo e o princípio da legalidade tributária, ao obstar a eficácia de norma estadual válida e eficaz.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso pela parte recorrida, nas quais se defende, com base nos fundamentos da sentença e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a cobrança do DIFAL somente se tornou constitucionalmente exigível a partir de 1º de janeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade tributária em suas duas dimensões: anual e nonagesimal.

Sustenta que a LC nº 190/2022 inovou na ordem jurídica ao estabelecer novas bases de cálculo e hipóteses de incidência, caracterizando aumento de carga tributária.

Invoca, ainda, a tese firmada pelo STF no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), segundo a qual a cobrança do DIFAL depende de prévia edição de lei complementar.

Por fim, requer o desprovimento do recurso e o reembolso das custas processuais pagas, nos termos do art. 40, parágrafo único, da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º Grau deixou de opinar, em atenção à Recomendação nº 34, do CNMP. É o relatório.

DECIDO.

Conheço do recurso por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.

A controvérsia recursal cinge-se à exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022, à luz da promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, bem como à possibilidade de afastamento definitivo da cobrança do tributo.

Preliminarmente, importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Além disso, por oportunidade do julgamento do Tema nº 1.094 (Recurso Extraordinário nº 1.221.330/SP), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as leis estaduais que instituem o ICMS em seus respectivos territórios, editadas com base em Emenda Constitucional, mas antes da edição de Lei Complementar, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da Lei Complementar.

Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) Nesse sentido, consignou o STF que a eficácia das leis estaduais e distritais que impõem a cobrança do ICMS DIFAL, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, prescindiria da edição de Lei Complementar que veiculasse normas gerais sobre a matéria.

Isto é, embora válidas de pleno direto, os dispositivos estaduais e distritais apenas produziriam efeitos se compatíveis com Lei Complementar que regulamente referido tributo.

Diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Todavia, ao supri-lo, emergiu a controvérsia acerca da anterioridade anual (art. 150, inc.

III da CF), o qual, põe em dúvida o marco inicial para o recolhimento do tributo aos fiscos estaduais.

Pois bem.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal procedeu ao julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 (informativo 1.119 do STF), reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

A nova lei complementar instaurada serviu apenas para consolidar obrigações acessórias do imposto em comento.

Desta feita, se não criou e nem majorou novo tributo, mas tão somente fracionou o destinatário (entre o estado produtor e o estado do destino), concluiu o STF que não incide à vedação constitucional da anterioridade anual ou nonagesimal à LC nº 190/2022, senão vejamos: “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator (...) Plenário, 29.11.2023.” Importante ressaltar que apesar de inexistir a obrigatoriedade quanto à anterioridade ao caso concreto, a própria legislação federal no seu artigo 3º, determinou que sua vigência deveria respeitar à anterioridade nonagesimal: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, considerando que a lei foi publicada em 4 de janeiro de 2022, conforme decidido pela suprema corte, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS no período anterior à 5 de abril de 2022.

Vejamos como tem se portado a jurisprudência: AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO PRESENTE.

DISCUSSÃO SOBRE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1266, ANTE A INEXISTÊNCIA DE SUSPENSÃO DO FEITO.

APLICABILIDADE DO TEMA 1.093 ATÉ O JULGAMENTO (24/02/2021).

PROMULGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ART. 3º DA MESMA LEI.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A UNANIMIDADE. 1.

Em síntese da demanda, a parte impetrante aduz na inicial ser pessoa jurídica de direito privado, que se dedica a vendas de mercadorias destinadas a consumidor final, não contribuintes localizados no Estado do Pará, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL. 2.

Sobreveio sentença para determinar a concessão da segurança pleiteada, sendo em sede de recurso confirmada em parte para modificar apenas a modulação dos efeitos para ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal ao invés da anual. 3.

Inconformada, a Empresa interpôs recurso de Agravo Interno para levar o decisum da relatora à Colenda Turma e em suas razões sustenta que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu novo imposto, o que atrai a aplicabilidade da anterioridade anual, bem como pediu pelo sobrestamento do feito em razão do Julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.426.271/CE (Tema 1.266) do Supremo Tribunal Federal (STF) no qual trata especificamente sobre o assunto. 4.

Brevemente ressalto que está sendo tratado nos presentes autos tão somente a modulação de efeitos decorrentes do período para a cobrança do tributo e não a instituição ou majoração de tributo. 5.

Neste sentido, a Empresa não é abrangida pelo Tema 1.093 do STF, mas sim pela anterioridade nonagesimal, logo o período para não ser cobrado o ICMS-DIFAL de forma antecipado é aquele compreendido entre a publicação até os 90 (noventa) posteriores a ela. 6.

Sobre o pedido de sobrestamento do feito em Decorrência do Julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.426.271/CE (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), verifico que este não possui determinação de suspensão dos processos em curso, mas tão somente do conhecimento de repercussão geral, o que não atrai de forma automática a suspensão. 7.

Recurso conhecido e não provido. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0839768-34.2022.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 07/10/2024 ) Quanto à alegação do Estado do Pará de que a sentença teria extrapolado os limites do pedido inicial (extra petita), não vislumbro tal vício.

A impetrante requereu a declaração de inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, e a decisão judicial limitou-se a reconhecer tal direito, sem conceder provimento além do pleiteado.

Deve, portanto, ser limitada a concessão da segurança com efeitos ao período compreendido entre 05 de janeiro de 2022 e 04 de abril de 2022, respeitando-se a anterioridade nonagesimal e reconhecendo-se a validade da exigência do imposto a partir da última data mencionada.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO, para permitir a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, conforme a fundamentação lançada.

Considerando os deveres da boa-fé e da cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º, do Código de Processo Civil, as partes ficam advertidas de que a interposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.016, § 2º e §3º, do CPC.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

EZILDA PASTANA MUTRAN Desembargadora do TJ/Pa

DECISÃO Vistos, etc. 1) Recebo o recurso de Apelação, apenas no efeito devolutivo, conforme o disposto no artigo 1.012, § 1°, inciso V, do CPC. 2) Encaminhem-se os autos a Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público para exame e pronunciamento.

P.

R.

I.

Cumpra-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 -GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora