TJMA - 0802859-96.2021.8.10.0120

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única da Comarca de São Bento PROC. 0802859-96.2021.8.10.0120 Requerente : BERNARDO DOS SANTOS DINIZ Requerido(a):  BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) SENTENÇA Relatório Trata-se de ação de nulidade de contrato proposta por BERNARDO DOS SANTOS DINIZ em face de BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA pleiteando declaração de inexistência de contrato de empréstimo consignado e indenização por danos morais, bem como restituição em dobro de todos os descontos efetivados no benefício da parte requerente.

Relata a parte requerente que recebe benefício previdenciário e que foi realizado, sem sua autorização, um contrato de empréstimo consignado com as seguintes características, conforme as características indicadas na inicial.

Citado, o requerido defendeu a regularidade do contrato, juntando a cópia de um suposto instrumento particular, porém não trouxe provas da transferência ou entrega de valores à parte requerente.

Intimada parte autora não apresentou réplica. É o que importava relatar.

Fundamentação Procedo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, porque a questão não demanda a produção de provas orais em audiência.

As provas necessárias ao esclarecimento da causa são eminentemente documentais, e as partes já tiveram a oportunidade processual para produzi-las.

Até porque, “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações” (art. 434, CPC), sob pena de preclusão, ressalvado os documentos novos a que alude o art. 435 do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Ademais, o ponto controverso limitar-se-ia à verificação da existência e regularidade da contratação discutida.

Portanto, passo à análise das questões, objeto do feito.

Questão jurídica A existência do negócio jurídico pressupõe por natureza a manifestação de vontade e um objeto.

A validade, por sua vez, nos termos do art. 104 do CC, pressupõe que aquela seja manifestada por pessoa capaz e este não seja ilícito, impossível, indeterminável ou indeterminado.

A ausência total de vontade implica inexistência de relação jurídica hábil a ensejar direitos e deveres às partes.

A obrigação, como é consabido, somente pode surgir da lei, do contrato ou do ato unilateral (este nas hipóteses previstas no CC).

Fora de tais hipóteses, é incabível a imposição de obrigação civil a quem quer que seja.  Sobre esse ponto seria desnecessariamente prolixo trazer outros fundamentos para demonstrar que quem não fez um negócio jurídico, não pode ser obrigado a pagar.

Esse fato é cristalino até mesmo ao leigo, pois deriva do princípio geral do direito da vedação ao enriquecimento sem causa.

Caberia acrescentar apenas que o STJ já sedimentou em sede de recurso repetitivo que “as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros -como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (TEMA 466, REsp 1197929 / PR, DJe 12/09/2011).

O julgado, aliás, deu origem à súmula 479 do STJ.

Sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, também não vislumbro maiores dificuldades interpretativas.

O art. 17 estabelece expressamente que para os efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. É a figura que a doutrina convencionou chamar de bystander.

Embora, de fato, não seja um consumidor, por não possuir relação jurídica, a ele deve ser equiparado para fins de proteção estatutária.  Por isso, entendo pela perfeita aplicabilidade do CDC à hipótese dos autos.

A fixação dessa premissa é indispensável para a verificação da possibilidade da repetição em dobro dos valores efetivamente pagos. É que nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Essa norma difere um pouco da constante no art. 940 do CC, que regula as relações em geral em que há cobranças de dívidas já pagas.

Nestas a demonstração da má-fé é elemento indispensável, conforme reconhecido jurisprudencialmente desde a vetusta súmula 159 do STF.

Na relação consumerista, entretanto, o que o legislador exigiu foi, não apenas a cobrança de dívida paga, mas de qualquer quantia indevida; a situação é notadamente mais ampla.

Também no caso, não se exige a demonstração cristalina da má-fé, mas tão somente a injustificabilidade do engano que levou à cobrança.

O  “engano justificável” é típico caso de termo jurídico indeterminado que exige a ponderação do julgador no caso concreto.

O engano justificável tratar-se-ia daquelas situações em que o fornecedor por conta das nuances do mercado em que atua, da cadeia de produção e fornecimento, acaba por cobrar equivocadamente um valor indevido de alguém.

Poder-se-ia conjecturar a hipótese de um homônimo e outros casos que pudessem induzir a erro o fornecedor.  Todavia, a criação de um contrato sem a participação do devedor e a cobrança de valores reiteradamente no benefício previdenciário não é algo que possa ser considerado justificável, especialmente para uma empresa do porte da demandada.

Não há nos autos, elementos que justifique o requerido não ter tomado as cautelas mínimas na elaboração dos contratos e na entrega dos montantes.

Por isso, na hipótese dos autos, a devolução em dobro é plenamente cabível.

Sobre esse tema, inclusive, o TJMA sedimentou a questão em julgado repetitivo no IRDR 53983/2016, restando sedimentada a 3ª tese, no seguinte sentido: c) 3ª Tese (por unanimidade, apresentada pelo e.

Desembargador Relator): é cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificados; Analisado o panorama estritamente jurídico, passemos aos fatos.

Questão fática Se o autor nega a existência de uma relação jurídica de empréstimo, e se desincumbe concretamente de ônus probatório, juntando todas as provas a ele acessíveis, como extratos bancários do período relevante e outros documentos, o ônus de provar a efetiva existência do negócio será por essência do credor.

Isso porque sob a ótica inversa, o  credor também tem obrigações, já que teria o dever de entregar a quantia “emprestada”. É típica hipótese de obrigação bilateral; logo, “nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (art. 476, CC).

Enquanto detentor desse dever, o mutuante somente poderia efetuar o pagamento ao portador da quitação (art. 311, CC).

No caso dos autos, o autor deveras juntara extratos bancários comprovando que não recebera o valor do empréstimo em sua conta bancária.

Por outro lado, a obrigação do(a) requerente em efetuar o pagamento da parcelas surgiria da simples comprovação cumulativa pela instituição requerida, dos seguintes fatos:  A) da concreta relação jurídica contratual o que poderia ser feito por inúmeros meios, v.g. por um contrato escrito, por testemunhas, por gravação de áudio e/ou vídeo, ou por qualquer meio que demonstrasse a manifestação de vontade; e B) pela comprovação da entrega ou transferência dos valores emprestados à parte requerente;  Ou a instituição financeira prova os dois fatos, ou o negócio jurídico alegado é tido por inexistente.

Até porque o contrato de mútuo, como lembra Álvaro Villaça, “é real, só se perfaz com a entrega da coisa mutuada” (Curso de Direito Civil, 2019, Vol.

IV). É minimamente razoável esperar que o fornecedor mutuante trouxesse aos autos elementos de prova nesse sentido.

No caso dos autos, embora a parte autora tenha juntado um suposto contrato, não juntou nenhum elemento que comprovasse a efetiva entrega dos valores à requerente, seja por transferência ou outro meio.

E esse era seu ônus não por conta de inversão prevista no CDC, mas porque o próprio art. 434, CPC prevê expressamente que incumbe à parte instruir “a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”, regra que não é afastada em nenhum procedimento.  Ora, não é possível defender a regularidade de um contrato de empréstimo se o mutuante não comprova o mínimo que se espera de um negócio dessa natureza: a entrega dos valores ao mutuário.

Portanto, considerando que não foi comprovada a entrega dos valores ao consumidor(a) tenho por inexistente o referido contrato.

Ademais, embora parte autora tenha juntado um documento com digital, vê-se que o documento nem preenchido está, de modo que subsidiasse a alegação da feitura do contrato.

Do dano moral Sobre o dano moral, doutrina e jurisprudência dominante o definem como violação a direitos da personalidade.

Essa posição é bem consentânea com a realidade, bem como atenua sobremodo a insegurança e incerteza jurídica  quanto às hipóteses de sua ocorrência.

A definição nesses termos, deveras, confere logicidade razoável às interpretações do caso concreto.

No caso dos autos, por exemplo, a instituição financeira utilizou o nome do requerente para fins de contratação, sem a devida permissão.

Logo, o dano moral cristaliza-se, de per si.

A jurisprudência, inclusive, tem reconhecido a existência de danos morais, frequentemente nos casos de empréstimo consignado, contratado mediante fraude.

Vejamos precedentes de nossa Corte Estadual, in verbis: Face à ausência de prova inequívoca da contratação de empréstimo, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes.

Diante da inexistência de relação de consumo, incide o art. 17 do CDC, que prevê a figura do consumidor por equiparação: todo aquele que, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço (consumidor direto - art. 2º, CDC), sofre as consequências dos danos provocados pelos fornecedores.

Verbete de súmula estabelecendo que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula nº 479-STJ).

Havendo a cobrança indevida e não demonstrado escusável engano na exigência do débito, cabível a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente dos proventos do consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade.

Precedentes.

STJ. (...) (Ap 0004482017, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA C MARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017, DJe 09/03/2017)  I - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; II - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; III - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; (...) (Ap 0572182016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2017, DJe 21/02/2017) Passo à análise da quantificação da respectiva indenização.  Em que pese este juízo entenda que a reiteração de condutas seja hipótese de majoração de indenização por danos morais, vê-se que a jurisprudência, sobretudo do TJMA, tem mantido a indenização em torno de 3 a 10 mil reais, inclusive em decisões monocráticas.

No mesmo sentido, verifico vários precedentes do STJ, a exemplo do AgRg no AREsp 406783 / SC ; AgRg no AREsp 465702 / MS ; AgRg no AREsp 745052 / MG ; AgRg no AREsp 722226 / MG ; AgInt no AREsp 859739 / SP, em que os danos morais têm sido fixado em torno de 5 a 10 mil reais.

Portanto, em vista da economia e celeridade processual, em atenção aos princípios norteadores da fixação de indenização por danos morais, alinhando-me à jurisprudência das cortes,  arbitro em R$ 5.000,00 (cinco) mil reais o valor da indenização por danos morais.     Dispositivo Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial, para DECLARAR inexistente o contrato n. 017596499 e o débito respectivo, bem como condenar o requerido a RESTITUIR em dobro os valores efetivamente descontados do benefício do requerente, e a PAGAR o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

A indenização dos danos morais deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% entre a data do evento danoso e a data da sentença.

A partir da sentença, deverá incidir apenas a taxa SELIC que já inclui juros e correção monetária, tudo em obediência às súmulas 54 e 362 do STJ, bem como ao Recurso Repetitivo (REsp 1111119/PR) e jurisprudência assentada e recente também do STJ (AgInt no REsp 1683082/MA, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sobre os danos materiais, deverão incidir juros moratórios e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43/STJ), pelo índice da taxa SELIC.

Condeno ainda o requerido ao pagamento de 10% sobre o valor total da condenação, a título de honorários advocatícios de sucumbência, bem como ao pagamento das custas e eventuais despesas processuais Desta feita, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Caso interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Após o transcurso dos prazos e obedecidas as formalidades, remetam-se imediatamente os autos à segunda instância.

Publique-se.

Intime-se.

São Bento - MA, data da assinatura José Ribamar Dias Júnior Juiz de Direito Titular

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única da Comarca de São Bento MANDADO DE INTIMAÇÃO Processuais nº 0802859-96.2021.8.10.0120                           Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Autor: BERNARDO DOS SANTOS DINIZ Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: JOSIVALDO DE JESUS LEAO VIEGAS - MA14688                               Parte Ré: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA   O Doutor, JOSÉ RIBAMAR DIAS JÚNIOR, Juiz de Direito Titular da Comarca de São Bento, Estado do Maranhão, no uso de suas atribuições legais, na forma da lei etc… INTIMAÇÃO: Da parte autora na pessoa do seu causídico, Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: JOSIVALDO DE JESUS LEAO VIEGAS - MA14688, para no prazo legal, apresentar réplica à contestação.

SEDE DO JUÍZO: Fórum Des.

Arnaldo Miguel Campos, Rua Antônio Manoel Padilha, s/n, Mutirão, São Bento/MA.

EXPEDIDO: Nesta cidade de São Bento, Estado do Maranhão, Secretaria Judicial, em Quinta-feira, 21 de Julho de 2022.

Eu, VALDEMIRA DOS SANTOS LUSO, digitei e subscrevo.

VALDEMIRA DOS SANTOS LUSO Auxiliar Judiciário Prov. 22/2018-CGJ/MA Mat. 132282

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única da Comarca de São Bento    Processo nº 0802859-96.2021.8.10.0120 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: BERNARDO DOS SANTOS DINIZ  Advogado(s) do reclamante: JOSIVALDO DE JESUS LEAO VIEGAS REU: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA Tipo de Matéria: INTIMAÇÃO Dr.(a) Advogado(s) do reclamante: JOSIVALDO DE JESUS LEAO VIEGAS, inscrito na OAB/MA sob o nº 14688, advogado(a) da(o) requerente acima mencionado(a).

FINALIDADE: Para tomar ciência do despacho/decisão proferido(a) pelo MM.

Juiz desta comarca, nos autos acima epigrafado, cujo teor segue transcrito: TEOR DO DESPACHO:  Trata-se de ação de indenização proposta por BERNARDO DOS SANTOS DINIZ em face de BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA pleiteando, em tutela de urgência, que sejam suspensos, até o final do processo, os descontos por parte do Requerido, referente ao contrato de nº017595499 , divididos em 84 parcelas no valor mensal de R$: 384,12, que teriam se iniciado em 16.09.2021.

Relata que desconhece por completo a celebração de termos contratuais quanto às referidas parcelas, tampouco, autorizou qualquer pessoa a celebrar em seu nome. É o relatório.

Passo a apreciar o pedido liminar, com esteio nos arts. 300 e seguintes do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 300, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Trata-se dos famigerados requisitos processuais do fumus boni juris e do periculum in mora.

O primeiro requisito - probabilidade do direito -, por um lado, consiste na existência de certa consonância das teses jurídicas suscitadas na inicial com o ordenamento jurídico.

Por outro lado, consiste na comprovação mínima dos fatos alegados na inicial, de modo a permitir ao julgador antever, ainda que em princípio, a procedência do pedido.

O segundo requisito - periculum in mora - consiste no risco de dano grave, caso a tutela jurisdicional seja concedida somente ao final.

Sob esse prisma é que devo enfrentar, ainda que preliminarmente, a pretensão trazida a este juízo.

A questão jurídica cinge-se à ilicitude de descontos supostamente indevidos no benefício previdenciário da parte autora.

Nos termos da Constituição Federal, a concessão da tutela jurisdicional pressupõe o prévio contraditório, ex vi do art. 5º, LIV e LV.

A tutela de urgência, entretanto, por ocorrer sem audiência da parte contrária, deve ser sempre excepcional.

Daí porque a norma processual erige os dois requisitos acima delineados, os quais devem ser meticulosamente aferidos.

Pois bem.

Vejamos a situação específica dos autos.

Considerando que se trata de desconto recentemente realizado, com insurgência imediata da parte, tenho por razoavelmente demonstrado a probabilidade do direito, pelo menos para fins de cognição sumária.

Deveras, o cenário de inúmeras fraudes em empréstimos de aposentados, somado ao fato de que a parte insurgiu-se imediatamente após o desconto, confere verossimilhança mínima às suas alegações.

De qualquer modo, havendo má-fé na sua declaração, a parte autora é responsável pelos danos decorrentes da concessão da tutela provisória.

Por esses motivos, entendo presente o requisito do fumus boni juris.

Quanto ao perigo da demora, este mostra-se evidente.

Isso porque se trata de uma parcela relativamente alta (R$ 384,12 ), para quem vive de um benefício previdenciário de um salário mínimo, o que, indiscutivelmente, afeta sua própria subsistência.

Também destaco que não há risco de irreversibilidade,  pois, havendo posterior comprovação da regular contratação, é possível a imputação novamente do débito, e retomada dos descontos sem maiores prejuízos à requerida.

Ante o exposto, presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora,  DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar ao requerido que suspenda, no prazo de 5 dias, os descontos incidentes no benefício previdenciário da requerente referente ao contrato nº 017595499 .

Fica advertido o requerido, que o descumprimento da decisão implicará incidência de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a sessenta dias, por ora.

Defiro também o pedido de justiça gratuita, haja vista satisfeito os requisitos do art. 99 do CPC, notadamente a presunção juris tantum (§ 3º) que milita em favor do autor.

Deixo de designar audiência de conciliação, haja vista que neste Juízo inexiste a lotação de cargos de conciliadores e/ou mediadores, bem como ainda não foram implementados os centros judiciários de solução consensual de conflitos pelo TJMA.

Assim, resta inaplicável e ineficaz a realização de audiência de conciliação ou de mediação, prevista no art. 334 no CPC/2015, por ora, com fulcro nos arts. 165 e 334, parágrafo único, do referido diploma legal.

De qualquer modo, as partes serão instadas por este Juízo, sempre que possível, à solução consensual dos conflitos (art. 3º § 2º, CPC).

Nos termos do artigo 139, II e VI, do CPC/2015, o juiz deve sempre velar pela razoável duração do processo (artigo 4º do CPC/2015 e artigo 5º, LXXVIII, da CF) e adequar o procedimento para adaptá-lo às especificidades da causa, de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

Dessa forma, determino seja procedida a citação da parte requerida para, querendo, contestar a ação, no prazo legal de 15 dias úteis, sob pena de, não o fazendo, presumir-se como verdadeiros os fatos articulados pela parte requerente. (Artigos 219, 335 c/c art. 344, do NCPC).

Advirta-se que, nos termos do art. 434 do CPC, o requerido deverá juntar toda a documentação destinada a provar suas alegações, sob pena de preclusão (art. 435, CPC).

Considerando que em demandas dessa espécie, a prova é, em princípio, eminentemente documental e esta encontra-se, em tese, a cargo exclusivamente da empresa demandada, inverto desde já o ônus da prova para o requerido, face às especificidades da causa (art. 139, VI c/c art. 373, § 1º, CPC).

Portanto, o requerido tem o ônus de provar a EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO REGULAR e a EFETIVA ENTREGA OU TRANSFERÊNCIA DOS VALORES À PARTE REQUERENTE, tudo por meio de documentos a serem apresentados com a contestação (art. 434, CPC), sob pena de preclusão, ressalvada a hipótese justa causa.

Apresentada contestação com preliminar e/ou apresentação de documentos, intime-se a parte autora, por seu advogado, para manifestação em 15 dias.

Cumpridas todas as providências, certifique-se e voltem os autos conclusos.

Publique-se.

Intime-se.

São Bento (MA), Terça-feira, 11 de Janeiro de 2022.  Juiz JOSÉ RIBAMAR DIAS JÚNIOR  Titular da Comarca de São Bento