TJMA - 0802232-52.2021.8.10.0101

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802232-52.2021.8.10.0101. 1ºAPELANTE / 2º APELADO: MARIA DE FATIMA COSTA.

ADVOGADO: THAIRO SILVA SOUZA - OAB MA14005-A; THAYNARA SILVA DE SOUZA - OAB MA21486-A. 1ºAPELADO / 2º APELANTE: BANCO BRADESCO S/A.

ADVOGADO: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - OAB MA11812-A.

RELATOR: Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

TESE 01 FIRMADA PELO TJMA NO IRDR – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS Nº 53983/2016. ÔNUS DA PROVA.

AUSÊNCIA DE CONTRATO NOS AUTOS.

ILEGALIDADE DOS DESCONTOS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS DEVIDOS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM DESATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABIIDADE E PROPORCIONALIDADE.

NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

ART. 932 DO CPC.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

CONHECIDO E PROVIDO. 2º RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

O consumidor comprovou a efetiva realização de descontos em seu benefício, decorrentes de contrato de empréstimo supostamente firmado junto à instituição financeira.

Em contrapartida, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar a regular contratação, como determinado pelo artigo 373, I, do Código de Processo Civil, pois não juntou aos autos o contrato alegadamente firmado entre os litigantes; II.

No julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, o Tribunal de Justiça do Maranhão fixou tese no sentido de que, apesar de não ser vedada a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, a exemplo do empréstimo consignado, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico; III.

Ante a ausência de contrato nos autos, resta ausente prova da validade dos descontos, devendo ser declarada sua nulidade, e determinada a devolução em dobro dos valores efetivamente descontados, a título de repetição do indébito; IV.

Quanto ao dano moral, fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é defeituoso, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo Apelante; V.

No pertinente ao quantum indenizatório, sua fixação deve guardar proporcionalidade entre o evento e o dano experimentado pela vítima (CC, art. 944), levando em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano; VI.

O valor de R$ 1.000,00 (mil reais), fixado pelo Juízo de base, mostra-se destoante dos aspectos antes mencionados, revelando-se ínfimo para reparar o prejuízo sofrido, de modo que deve ser majorado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VII. 1ªApelação (da consumidora) conhecida e provida. 2ª Apelação (do banco) conhecida e desprovida.

DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam-se de apelações cíveis interposta por MARIA DE FATIMA COSTA e por BANCO BRADESCO S/A, ambos inconformados com a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Monção-MA, que, nos autos da presente ação anulatória de débito c/c repetição do indébito e indenização por danos morais, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.

Em sua peça inicial, o consumidor alega ter sido vítima de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, decorrentes de empréstimo consignado fraudulento, supostamente firmado junto à instituição financeira.

Nessa toada, pugna pela declaração de inexigibilidade do contrato, além de repetição de indébito quanto aos valores descontados, e indenização por danos morais.

A sentença de base julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, diante da ausência de comprovação da regularidade da contratação, condenando a instituição financeira a ressarcir o consumidor, em dobro, quanto aos valores descontados de seus proventos, e, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 1.000,00 (mil reais).

Inconformada, a parte autora interpôs seu recurso, buscando a majoração do valor arbitrado a título de danos morais, argumentando que a verba aplicada pelo Juízo e piso teria sido irrisória.

O banco, por sua vez, também apresentou recurso de apelação, objetivando a reforma integral do julgado de base, alegando, em síntese, que não cometeu nenhum ato ilícito, abusivo ou motivador de responsabilidade civil, uma vez que fora realizado entre as partes um negócio jurídico válido.

Sustenta, ainda, a inexistência de danos materiais e danos morais.

Com isso, pugna pelo provimento do Apelo.

Contrarrazões apresentada somente pelo banco, onde refuta os argumentos trazidos na apelação da consumidora e pugna pelo não provimento do recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento do recurso, deixando de se manifestar quanto ao seu mérito, por inexistirem quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil e da Recomendação nº 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público, a exigirem a intervenção ministerial. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, verifico presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, relativos à tempestividade e à regularidade formal (sem preparo, em razão da Gratuidade da Justiça).

Superada essa fase, ressalto que a prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil, permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte acerca dos temas trazidos ao segundo grau, bem como entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas, em consonância também com a Súmula 568 do STJ.

Analisando detidamente os autos, observo que, mesmo após regularmente citado, o banco requerido não anexou aos autos o contrato supostamente firmado junto ao apelante.

Por outro lado, vejo que a consumidora apresentou histórico de consignações bancárias, onde constam descontos provenientes do contrato discutido nos autos, supostamente firmado junto à instituição financeira, referente a empréstimo por cartão consignado.

Dessa forma, tenho que o banco não se desincumbiu do ônus de comprovar a regular contratação havida com a autora, como determinado pelo artigo 373, I, do Código de Processo Civil, porquanto não consta nos autos documento que demonstre a regularidade da contratação.

Ademais, deve-se ponderar que a demanda versa sobre relação de natureza consumerista, que atrai a inversão do ônus da prova, devendo o réu, enquanto instituição bancária, detentora de meios de prova capazes de demonstrar a existência da relação jurídica, trazer aos autos elementos que atestem a relação contratual, aplicando-se os ditames do CDC.

A lei é clara quanto à necessidade de o réu provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ainda mais quando se trata de instituição bancária, que possui meios de provar a contratação do empréstimo.

A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é remansosa em reconhecer o ônus da Instituição Financeira de comprovar a validade do contrato, vejamos: “ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DESCONTOS.

NÃO COMPROVAÇÃO DE FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. 1.

Deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva ad causam da instituição financeira quando esta não deu causa para o desconto supostamente indevido decorrentes de empréstimos consignados. 2.

O ônus da prova de fato constitutivo do direito cabe a parte que o alega, nos termos do art. 373, I, CPC. 3.

Apelo conhecido e improvido.

Unanimidade. (Ap 0479312017, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/03/2018 , DJe 04/04/2018).” Ademais, importa ressaltar que, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, o Tribunal de Justiça do Maranhão fixou tese no sentido de que, apesar de não ser vedada a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, a exemplo do empréstimo consignado, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

Eis a tese: 1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)” No caso em tela, verifico que a instituição financeira não provou que houve a contratação do empréstimo consignado, concluindo-se, portanto, pela ilegalidade da contratação, de modo que não merece reparo a decisão impugnada nesse ponto.

Nesse sentido: “PROCESSO CIVIL.

CONSUMIDORA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONTRATO DE CRÉDITO NÃO REALIZADO.

INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERASA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

ABUSIVIDADE.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DANO MORAL IN RE IPSA.

APELO IMPROVIDO.

I - Na origem, a Apelada ajuizou referida demanda alegando ter sido surpreendida por cobrança realizada pela Instituição Financeira ora Apelante, referente a suposto negócio jurídico de crédito no valor de R$ 143,08 (cento e quarenta e três reais e oito centavos), a qual afirma não ter realizado, tendo, por tal motivo, tido seu nome inscrito nos cadastros de proteção ao crédito.

II - O Banco Apelante não conseguiu desconstituir as assertivas da parte autora, ora Apelada, no sentido de que não realizou o negócio jurídico indicado, bem como os únicos documentos acostados relativos a demanda são cópias de contrato onde consta endereço divergente da Apelante, visto que esta reside na cidade de Codó e não em São Luís.

III - Fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes restou viciado pela inobservância do dever de informação, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela consumidora.

IV - Tendo em vista os parâmetros utilizados por esta Quinta Câmara em casos idênticos, é razoável, na espécie, a manutenção da condenação pelos danos morais no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que compensa adequadamente a Apelada, ao tempo em que serve de estímulo para que o Apelante evite a reiteração do referido evento danoso.

Apelo improvido. (Ap 0267392018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/10/2018, DJe 04/10/2018)” O que acarreta a nulidade do negócio jurídico, in casu, é o fato de o banco não ter se desincumbido de provar a existência de fato impeditivo e modificativo do direito da autora, mediante a juntada de instrumento contratual válido ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, ônus que lhe cabia, conforme se extrai da Tese nº 1 do IRDR nº 53.983/2016.

Assim, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado, este deve ser cancelado e determinada a devolução em dobro dos valores descontados, a título de repetição do indébito.

Nesse sentido, a Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Quanto aos danos morais, cabe ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor é expresso ao prever a necessidade de efetiva reparação, nos termos do art. 6º, VI e VII, de forma que a proteção da parte hipossuficiente é ampla em casos como o presente, sendo irrazoável entender-se pela exclusão dos danos morais sob o argumento de falta de provas dos transtornos sofridos.

Acerca da configuração do dano moral em caso de falha no serviço prestado por instituição financeira e da desnecessidade de prova do abalo psíquico, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

FRAUDE BANCÁRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

DANO MORAL IN RE IPSA.

NEXO DE CAUSALIDADE.

SÚMULA N. 7/STJ.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

REDUÇÃO.

INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECLUSÃO.

RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE.

IMPOSIÇÃO DE MULTA.

ART. 557, § 2º, DO CPC. 1. "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011). 2.

O recurso especial não comporta o exame de temas que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3.

A ausência de recurso da parte agravante quanto ao valor arbitrado a título de indenização por dano moral impede a análise do tema em sede de agravo regimental, diante da preclusão da matéria. 4.

A interposição de recurso manifestamente inadmissível ou infundado autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 557, § 2º, do CPC. 5.

Agravo regimental desprovido, com a condenação do agravante ao pagamento de multa no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do respectivo valor (art. 557, § 2º, do CPC). (AgRg no AREsp 92579 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0218531-0 Relator(a) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA (1146) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 04/09/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 12/09/2012)”. “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL FRAUDE BANCÁRIA.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO.

DANO MORAL.

REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO.

INVIABILIDADE.

RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM.

RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. 1.

A Segunda Seção desta Corte, por ocasião do julgamento de recurso submetido ao regime do art. 543 do CPC, assentou que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011). 2.

O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3.

Contudo, em hipóteses excepcionais, quando manifestamente evidenciado ser irrisório ou exorbitante o arbitramento da indenização, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice, para possibilitar a revisão. 4.

No caso concreto, o Tribunal local arbitrou em R$ 10.000,00 (dez mil reais) a indenização fixada em razão da inscrição indevida do nome da autora em órgão de restrição de crédito, quantia que não se revela excessiva. 5.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 140061 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0016194-6 Relator(a) Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA. Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 28/08/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 04/09/2012)” Vale registrar que a conduta do Banco provocou, de fato, abalos morais ao recorrente, visto que, ao descontar indevidamente valores de sua aposentadoria, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento, trazendo-lhe sérios prejuízos e abalos internos.

Com efeito, fixada a premissa de que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é defeituoso, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pelo Apelante.

No pertinente ao quantum indenizatório, é certo que a indenização por dano moral tem caráter pedagógico.

Todavia, não se admite a indenização como instrumento de enriquecimento ilimitado do ofendido, devendo o julgador ponderá-la de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga, no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação, ao passo que a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, sinta-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Além disso, cumpre assinalar que, no momento da fixação do quantum indenizatório, deve ser levado em consideração: a) conduta do lesante; b) a condição socioeconômica das partes e c) a gravidade do dano, a fim de evitar enriquecimento sem causa para a vítima.

Dessa forma, tendo em vista a condição social do Apelante, o potencial econômico do Apelado, a gravidade do fato, o caráter punitivo pedagógico da reparação e os parâmetros adotados por este Tribunal de Justiça em casos semelhantes, considero que o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) fixado pelo juízo de piso se afastou dos parâmetros acima mencionados, revelando-se ínfimo para reparar o prejuízo sofrido, de modo que deve ser majorado para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, e de acordo com as teses firmadas no IRDR nº 53.983/2016, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Sexta Câmara Cível, para, monocraticamente, CONHECER E DAR PROVIMENTO À 1ª APELAÇÃO (DA CONSUMIDORA), PARA MAJORAR O VALOR DOS DANOS MORAIS PARA O IMPORTE DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS); E CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À 2ª APELAÇÃO (DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA).

Em razão da inauguração desta fase processual (recursal), utilizo-me das disposições do art. 85, § 11º, do CPC, e majoro a verba honorária fixada pelo juízo de base para o importe correspondente a 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador DOUGLAS Airton Ferreira AMORIM Relator