TJMA - 0801001-63.2021.8.10.0109

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL – PERÍODO 06/04/2023 a 13/04/2023 APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801001-63.2021.8.10.0109 APELANTE: FRANCISCO DE OLIVEIRA FERNANDES ADVOGADO: WANESSA COSTA DA PENHA MORAIS APELADO: MUNICIPIO DE PAULO RAMOS ADVOGADO: JOSE ALEX BARROSO LEAL RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO.

PRAZO DE VALIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

NOMEAÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Insere-se na órbita do poder discricionário da Administração Pública, que possui a faculdade de optar pelo momento de nomeação dos candidatos, durante o prazo de vigência do concurso.

II.

No caso em apreço, verifico que o recorrente concorreu para o cargo de Vigia – Zona Urbana, tendo sido aprovado do número de vagas na 4ª posição.

Entretanto, não há prova pré-constituída consistente na homologação do prazo final do certame em relação ao cargo pretendido, a ensejar a sua nomeação pela administração pública municipal, motivo pela acertada a extinção do feito com resolução de mérito.

III.

Apelo desprovido.

ACÓRDÃO "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME E DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Lize de Maria Brandão de Sá.

São Luís (MA), 13 de Abril de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por FRANCISCO DE OLIVEIRA FERNANDES proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Paulo Ramos, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrente, denegou a segurança por ausência de direito líquido e certo.

Nas razões recursais (ID 17595962), alega o recorrente que o apelado lancou concurso publico, por meio do Edital 01/2019, destinado ao provimento de vagas efetivas e formacao de cadastro de reserva em diversos cargos no ambito da administração pública municipal, tendo sido aprovado em 4º lugar para o cargo de Vigia – Zona Urbana.

Sustenta que, embora tenha logrado êxito dentro do número de vagas, o apelado vem reiterando as ilegalidades ao contratar de forma precária para o mesmo cargo pretendido o que segundo entende gerou direito subjetivo à nomeação.

Dessa forma, pugna pelo provimento do presente recurso para que seja nomeado no cargo para o qual foi aprovado.

Sem contrarrazões, ID 17595965.

Os presentes autos foram distribuídos a esta Relatoria por ocasião da prevenção ao AI 0801772-43.2022.8.10.0000, ID 17968618.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo conhecimento e desprovimento do recurso, ID 22197314. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Inicialmente, ressalto que a nova lei que disciplina o Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/2009) autoriza a sua concessão “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Nesse viés, ensina HELY LOPES MEIRELLES, em seu “Mandado de Segurança e Ações Constitucionais”, atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 32ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 35 que “quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração”.

No caso dos autos, verifico que o Juízo a quo denegou a segurança ante a ausência de prova pré-constituída. É cediço que o edital é a lei regente do certame o qual vincula tanto a administração pública quanto os candidatos, devendo ser nele obedecidas as normas e condições.

Com efeito, insere-se na órbita do poder discricionário da Administração Pública, que possui a faculdade de optar pelo momento de nomeação dos candidatos, durante o prazo de vigência do concurso.

A propósito, colhem-se os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, in verbis: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

CONCURSO PÚBLICO.

RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM NOMEAR OS APROVADOS.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA A MANUTENÇÃO DA CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

REMESSA IMPROVIDA. 1.

O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no Edital, tem direito subjetivo à nomeação para o cargo, o que constitui ato vinculado da Administração, cabendo a discricionariedade apenas em relação à época em que será convocado, desde que não ultrapasse o prazo de validade do concurso 2.

Inexiste qualquer fundamento legal para a não nomeação dos candidatos regularmente aprovados no concurso, com a substituição dos precariamente contratados. 3.

Remessa conhecida e improvida. (ReeNec no(a) AI 024189/2009, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/12/2017, DJe 13/12/2017) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

NOMEAÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM NOMEAR E EMPOSSAR O CANDIDATO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I- A jurisprudência desta Segunda Câmara Cível, bem como do STJ é no sentido de que o direito de nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital não é imediata, mas sim, dentro do lapso temporal de validade do certame.

II.

A nomeação e posse, imediata, do recorrido, no cargo de auxiliar de laboratório de Análise Clínica, resultaria na violação ao poder discricionário da Administração Pública Municipal em prover os cargos de acordo com sua conveniência e oportunidade.

II-Recurso conhecido e provido de acordo com o parecer ministerial, a fim de que seja reformado o comando judicial impugnado, diante da impossibilidade de deferimento da imediata nomeação se ainda não restou esgotado o prazo de validade do concurso. (TJ-MA - AI: 0203112012 MA 0003215-14.2012.8.10.0000, Relator: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, Data de Julgamento: 11/09/2012, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2012).

O Superior Tribunal de Justiça já veio de decidir no mesmo sentido, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR.

PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO.

OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência.

Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

IV - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 57.616/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018).

PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

CONCURSO PÚBLICO.

PRAZO DE VALIDADE AINDA NÃO EXPIRADO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I ? Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II ? Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública definir o momento em que se dará a nomeação, desde que não haja preterição.

Precedentes.

III ? Na espécie, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a Agravante não comprovou que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares.

IV ? Mantido o acórdão proferido no agravo interno, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015. (AgInt no RMS 62.421/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 05/03/2021) Logo, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, ou seja, o momento da nomeação e posse dos candidatos – mesmo daqueles aprovados dentro do número de vagas –, desde que dentro do prazo de validade do concurso, está adstrita aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

No caso em apreço, verifico que o recorrente concorreu para o cargo de Vigia – Zona Urbana, tendo sido aprovado do número de vagas na 4ª posição.

Entretanto, não há prova pré-constituída consistente na homologação do prazo final do certame em relação ao cargo pretendido, a ensejar a sua nomeação pela administração pública municipal, motivo pela acertada a extinção do feito com resolução de mérito.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

AUSÊNCIA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito demandado, sendo inviável a dilação probatória na célere via eleita. 2.

Hipótese em que o impetrante não juntou aos autos documentos indispensáveis ao exame da lide, como a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar e o relatório final da comissão processante. 3.

Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt no MS: 19443 DF 2012/0244048-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/06/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2019) PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ATO APONTADO COMO COATOR.

EXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL E ABUSIVO.

DEMONSTRAÇÃO DE PLANO.

NECESSIDADE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INADMISSÍVEL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

APLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - O Mandado de Segurança, entre outros requisitos, exige a prova pré-constituída do ato praticado pela autoridade apontada como coatora, ato esse que possa implicar violação de direito líquido e certo da parte impetrante.

Ademais, a prova da existência do ato ilegal e abusivo deve ser demonstrada de plano, pois não se admite dilação probatória na ação mandamental.

III - A simples alegação de ilegalidade, sem demonstração de qualquer ato ilegal praticado pela autoridade coatora, enseja o não reconhecimento do direito líquido e certo, pela ausência de prova pré-constituída.

IV - O Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

V - Agravo Regimental improvido.(STJ - AgRg no MS: 17713 DF 2011/0256172-3, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 24/05/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 30/05/2017) Ante o exposto, de acordo com o parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, para manter a sentença incólume. É o voto.

SALA DA SESSÃO VIRTUAL DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS,13 DE ABRIL DE 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator