TJMA - 0820314-43.2021.8.10.0001

TRIBUNAL DE JUSTICA DO MARANHAO PODER JUDICIARIO TERMO DE SÃO LUÍS - COMARCA DA  ILHA DE SÃO LUIS -JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS - PROCESSO Nº: 0820314-43.2021.8.10.0001 DEMANDANTE: L F EQUIPAMENTOS EIRELI DEMANDADO: ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Ação em que o(a) autor(a) pretende anular determinada autuação tributária de ICMS.

Sustenta que: foi autuado, a partir de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, por omissão de receita, aplicando-se a alíquota geral de 18% e mais multa de 50% e juros, quando deveria ter sido aplicada a alíquota do SIMPLES Nacional, gerando uma tributação excessiva.

Indeferida a liminar pleiteada (ID 50238660).

Dispensado o relatório, conforme autorizado pelo art. 38 da Lei nº. 9.099/1995.

Passo a decidir.

A solução do caso perpassa pela aplicação do art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº 123/2006, ou do art. 39, §2º, da mesma norma (reproduzido pelo art. 83 da Resolução CGSN nº 94/2011, mencionado na exordial), cujas redações são as seguintes: Art. 13. § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; Art. 39.

O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. § 2º No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

No caso presente, a parte autora não comprovou a regular emissão da documentação fiscal das operações questionadas, deixando de atender ao seu ônus probatório (art. 373, I, CPC/15).

Além disso, foi perfeitamente possível identificar a origem das receitas, tanto que o foi, através de cruzamento com dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito, pressuposto necessário à incidência da segunda norma acima, declinada na peça de ingresso.

Nesse contexto, em que as operações foram omitidas e desacompanhadas de regular documentação fiscal, com identificável fonte de origem da receita, incide o art. 13, §1º, XIII, f, da norma federal, legitimando a autuação efetivada pelo requerido, segundo a legislação estadual geral relativa aos demais contribuintes, sendo inaplicável o art. 39, §2º, diante da especificidade da norma anterior na ausência de escrituração fiscal.

No mesmo sentido, vide os seguintes precedentes: EMENTA: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LANÇAMENTO FISCAL HÍGIDO.

APURADA OMISSÃO DE RECEITA.

PAGAMENTOS FEITOS COM CARTÃO DE CRÉDITO.

SAÍDA DE MERCADORIA.

INCIDÊNCIA DE ICMS.

REGULAR PROCEDIMENTO FISCAL.

EXCLUSÃO DAS REGRAS DO REGIME ESPECIAL DO SIMPLES NACIONAL.

EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, ART. 13, § 1º, XIII, “f”.

APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Em que pese a empresa apelante seja optante do Simples Nacional, verificou-se, nesse particular, em razão da omissão de receita havida com pagamentos realizados por meio de cartão de crédito, hipótese de exclusão da tributação no aludido regime, isso porque em caso de omissões de receitas/saídas a empresa se sujeita à regra geral de tributação, conforme previsto no art. 13, in litteris: Art. 13.

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; (...) § 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: XIII - ICMS devido: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;(...) II.

O argumento trazido pela recorrente no sentido de que o imposto não pode incidir, nos termos da legislação estadual, pois declara todos os faturamentos, mas somente paga o seu valor devido seja em sede de impostos federais, estaduais ou municipais, de acordo, com a entrada dos respectivos valores no caixa da empresa, não prospera, assim como também não deve ser acolhida alegação de que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os encargos financeiros relativos ao financiamento do preço nas compras feitas com cartão de crédito não devem ser considerados no cálculo do ICMS.

III.

A matéria já fora enfrentada no Tribunal da Cidadania que assentou que o imposto deve incidir nas saída de mercadorias, o que acontece quando a venda é feita em dinheiro/débito ou mesmo por meio de cartão de crédito, além do que as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito são válidas para subsidiar lançamento fiscal.

IV.

A base de incidência do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento.

Havendo preços diferenciados para as modalidades de pagamento à vista e a prazo, e não sendo o caso transação com cartão de crédito (Súmula 237/STJ), sobre esses valores deve ser calculado o tributo, sendo irrelevante, para esse fim, a investigação da natureza das parcelas que compõem a diferença a maior do preço para pagamento parcelado. (REsp 677.870/PR, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2005, DJ 28/02/2005, p. 252) V.

Sentença mantida.

VI.

Apelação conhecida e desprovida. (TJMA, Apelação Cível nº 0844171-89.2019.8.10.0001, Quinta Câmara Cível, Relator Des.

RAIMUNDO JOSE BARROS DE SOUSA, data do ementário 22/10/2020) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS - POSSIBILIDADE - MULTA - AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

I - Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

III - A redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa.

V - Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020) APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL – ICMS – VENDAS NÃO ESCRITURADAS – NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADAS – VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE AFASTADA – SAÍDA DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL – OMISSÃO DE RECEITA – INFORMAÇÃO DE OPERADORA DE CARTÃO – INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO FISCAL – EMPRESA ENQUADRADA NO SIMPLES – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SEGUNDO REGRAMENTO COMUM QUANDO A OPERAÇÃO FOR REALIZADA SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL – ICMS GARANTIDO – MULTA RAZOÁVEL – CONFISCO NÃO CONFIGURADO – PEDIDOS SUCESSIVOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DO ESTADO NÃO PROVIDO E RECURSO DA REQUERENTE PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento de produção de prova quando se revela desnecessária para a solução da lide.

A intimação para apresentação de impugnação à contestação não é obrigatória, principalmente no caso de julgamento antecipado e quando inexiste prejuízo para o recorrente diante do não acolhimento da preliminar arguida em sede de contestação.

Decisão fundamentada, nos termos da Constituição Federal, é a que, mesmo de forma sucinta, permite verificar-se os motivos do provimento judicial.

As razões recursais atendem perfeitamente ao princípio da dialeticidade quando apontam os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo. É constitucional a legislação que permite ao Fisco acessar dados bancários sigilosos de pessoas físicas e jurídicas sem autorização judicial, uma vez que não há quebra do sigilo bancário, apenas transferência da órbita bancária para a fiscal.

A contribuinte, embora enquadrada no regime de tributação do Simples Nacional, nas operações desacobertadas de documentação fiscal, submete-se ao regramento comum do ICMS.

Inexistindo documentação fiscal, não é possível verificar a existência de crédito referente ao ICMS garantido.

Deve ser considerada confiscatória e inconstitucional toda multa que conflite com o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, eis que, embora também seja obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal.

A improcedência de um dos pedidos sucessivos caracteriza a sucumbência recíproca, devendo os ônus serem suportados por ambas partes, na proporção do sucumbência de cada um. (TJMS.

Apelação Cível n. 0800301-68.2018.8.12.0002, Dourados, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Julizar Barbosa Trindade, j: 10/09/2019, p: 16/09/2019) TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

EXTRATO DE IRREGULARIDADES NO SISTEMA DE GESTÃO DA MALHA FINA.

NATUREZA DIVERSA DA NOTIFICAÇÃO FISCAL.

OPORTUNIDADE DE ADEQUAÇÃO DE SITUAÇÃO IRREGULAR.

PREVISÃO DO DECRETO Nº 32.716/2018.

OMISSÃO DE RECEITA.

AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL.

APLICAÇÃO DA LC Nº 123/2006 E DA RESOLUÇÃO Nº 94/2011.

ALÍQUOTA DE ICMS NÃO REDUZIDA.

RECURSO IMPROVIDO POR UNANIMIDADE DE VOTOS. 1.

O EXTRATO DE IRREGULARIDADE NOS SISTEMA DE GESTÃO DA MALHA FINA, não se confunde com NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO FISCAL, tampouco, com Lançamento Tributário. 2.

A remessa do referido extrato ao contribuinte tem por fim oportunizar-lhe o direito a regularizar e/ou apresentar esclarecimentos a respeito da situação irregular encontrada no Sistema da Malha Fina, antes mesmo de qualquer autuação ou lançamento de débito pelo fisco, apenas com aplicação de multa, se devido. 3.

Previsão dos arts. 3º e 4º do Decreto nº 32.716/2018. 4.

No caso em comento, a Apelante se insurge na verdade contra EXTRATO DE IRREGULARIDADE NO SISTEMA DE GESTÃO DA MALHA FINA, não tendo esta a obrigação de observância aos requisitos do art. 142 do CTN, exigíveis nos casos de LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. 5.

Estabelece o art. 39, §2º, da LC nº 123/2006: § 2o No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal. 6.

Previsão repetida na Resolução nº 94/2011 (vigente à época). 7.

Em nenhum momento a empresa contribuinte negou a omissão de receita, limitando-se a requerer a aplicação de alíquota reduzida por ser optante do SIMPLES NACIONAL, direito inexistente na presente situação, ante a realização de operações de venda sem a emissão do cupom fiscal devido, resultando na emissão de declaração irregular, como já exposto. 8.

Manutenção da alíquota de ICMS cobrada no patamar de 17% (dezessete por cento). 9.

Apelação Cível improvida por unanimidade de votos. (TJPE, Apelação Cível 490368-20019916-81.2014.8.17.0001, Rel.

Itamar Pereira Da Silva Junior, 4ª Câmara de Direito Público, julgado em 09/11/2018, DJe 29/11/2018) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS - NÃO RECOLHIMENTO - SAÍDA DE MERCADORIA DESCOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL - OMISSÃO DE RECEITA - VERIFICAÇÃO - ATRAVÉS DE CONFRONTO DE DADOS DE ADMINISTRADORAS DE CARTÕES CRÉDITO/DÉBITO COM A DECLARAÇÃO ANUAL DO SIMPLES NACIONAL - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - VIOLAÇÃO NÃO VERIFICADA - MULTA DE REVALIDAÇÃO DE 50%.

CARÁTER CONFISCATÓRIO AFASTADO - PENALIDADE PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO - MULTA ISOLADA - LIMITAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Diante da saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal do estabelecimento da empresa apelante, impõe-se a manutenção da imputação fiscal decorrente do não recolhimento do imposto devido (ICMS), nos termos da Lei Estadual n° 6.763/75. 2) É válido o lançamento, efetivado com a apuração do fato gerador mediante o confronto de informações obtidas junto às operadoras de cartão de crédito e o valor informado na DASN - Declaração Anual do Simples Nacional, eis que necessário à Administração Tributária, haja vista a possibilidade de prática de sonegação fiscal. 3) Não há que se falar em violação, pelo Fisco, do Princípio da Não-Cumulatividade, haja vista a impossibilidade de compensação ou abatimento de eventual crédito, quando ausente escrituração e/ou diante da não emissão de notas fiscais para aferimento.4) Não apresenta caráter confiscatório a multa de revalidação cobrada, haja vista apresentar tal penalidade caráter punitivo frente ao não recolhimento do tributo, e não confiscatório. 5) O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: "Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido" (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min.

Roberto Barroso).

Assim, considerando que a multa isolada ultrapassou o valor total do ICMS executado, faz-se imperiosa sua redução. 5) Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.087401-8/001, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/02/2019, publicação da súmula em 22/02/2019) Quanto à questão do cartão de crédito, a jurisprudência do STF consolidou-se no sentido oposto à pretensão autoral, pois os respectivos valores integraram a operação de que decorreu a saída da mercadoria, inexistindo elemento algum em sentido contrário.

A propósito: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Tributário.

ICMS.

Vendas por meio de cartão de crédito.

Exclusão da base de cálculo do imposto dos valores relativos ao financiamento, às taxas de administração e de descontos e às demais tarifas operacionais, decorrentes das compras com cartão de crédito.

Impossibilidade.

Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência da Corte.

Precedentes. 1.

A Corte consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. 2.

Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC), sem majoração da verba honorária, tendo em vista se tratar de acórdão proferido na vigência do CPC/73. (ARE 1291339 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021) Por fim, a multa aplicada não ostenta caráter moratório, mas de sanção pelo descumprimento da obrigação fiscal, sendo possível sua fixação em 50% do valor do tributo.

Nesse sentido, vide o art. 80, II, a, da Lei Estadual nº 7.799/2002, capitulação legal da multa, bem como precedente da Suprema Corte: Art. 80.

O descumprimento das obrigações principal e acessória previstas na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, sem prejuízo do pagamento do valor do imposto, quando devido, sujeitará o infrator às seguintes multas: II - de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto, quando: a) deixar de recolher o imposto resultante de operações e/ou prestações não escrituradas em livros fiscais; Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ISS.

ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE.

DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO.

CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

DECADÊNCIA.

INOCORRÊNCIA.

OFENSA REFLEXA.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 279/STF.

MULTA PUNITIVA.

PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO.

PRECEDENTES. 1.

A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário.

Incidência da Súmula 279/STF.

Precedentes. 2.

O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário.

Precedentes. 3.

Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017) ISTO POSTO, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/15, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes na exordial.

Sem condenação em custas e honorários, conforme os arts. 54 e 55 da Lei n.º 9.099/95.

P.R.I.

Observadas as formalidades legais, arquive-se.

São Luís, data do sistema.

Juiz MARCELO JOSÉ AMADO LIBÉRIO Titular do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Luís Obs.: A presente sentença serve de mandado de intimação.  

ATA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO PROCESSO: 0820314-43.2021.8.10.0001 DATA, HORÁRIO E LOCAL: 12/11/2021, às 10h15min, na sala de audiências do Juizado Especial da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís.

PRESENTES: Juiz de Direito: Dr.

Marcelo José Amado Libério Conciliador: Antonio dos Santos Cerqueira Junior Réu: Estado do Maranhão Procurador: Dr.

Roberto Benedito Lima Gomes AUSENTES: Autor(a): L F Equipamentos Eireli Aberta audiência o magistrado compulsando os autos constatou que a parte autora pediu o adiamento da presente audiência, anexando atestado médico justificando a ausência da parte autora.

Nada tendo a opor o requerido.

DELIBERAÇÃO EM AUDIÊNCIA. “Defiro o pedido, assim, determino a Secretaria que designe-se nova data para audiência de conciliação, instrução e julgamento.

Intimem-se.

Insira-se no sistema e aguarde-se a realização.

Cumpra-se”.

São Luís, 12 de Novembro de 2021.

MARCELO JOSÉ AMADO LIBÉRIO.

Juiz de Direito.

Nada mais havendo, foi digitado o presente termo, que lido e achado conforme por todos, vai devidamente assinado.

Eu, Antonio dos Santos Cerqueira Junior, Conciliador, digitei e subscrevi.   Dr.

MARCELO JOSÉ AMADO LIBÉRIO Juiz de Direito – Entrância Final Assinatura Eletrônica