TJMA - 0817242-28.2021.8.10.0040

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO N° 0817242-28.2021.8.10.0040 Apelante : Luiz de Sousa Silva Advogado : Thiago França Cardoso (OAB/MA 17.435) Apelada : TIM S/A Advogada : Christianne Gomes da Rocha (OAB/MA 18.159-A) Órgão Julgador : Sétima Câmara Cível Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA.

PLANO CONTROLE.

PRODUTOS ATRELADOS.

VENDA CASADA.

NÃO COMPROVAÇÃO.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS.

DEVER DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA MÍNIMA.

PRECEDENTES.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

I.

A falha na prestação dos serviços implica responsabilidade objetiva (art. 14, CDC).

A responsabilidade objetiva, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, representa um dos pilares da defesa dos direitos dos consumidores em Juízo, reconhecidamente vulneráveis (art. 4º, I, CDC), protegidos por norma de ordem pública e de interesse social (art. 1º, CDC), bem como, em geral, considerados hipossuficientes (art. 6º, VIII, CDC), com vistas à atenuação ou eliminação dos efeitos negativos da superioridade empresarial, da produção em massa e da lucratividade exacerbada; II.

A relação jurídica debatida deve observar a distribuição do ônus da prova (arts. 6º do CDC e 373 do CPC); III.

O mecanismo da inversão do ônus da prova não possibilita ao consumidor adotar uma postura estática no processo.

Ao revés, se a produção probatória estiver ao seu alcance, deve efetuá-la e, não o fazendo, recai sob si os ônus da improcedência dos pleitos formulados.

Pacto sem vícios; IV.

Decisão monocrática.

Apelo conhecido e desprovido.

DECISÃO Cuidam os autos de apelação interposta por Luiz de Sousa Silva contra sentença exarada pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz/MA (ID n° 20396049), que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação indenizatória ajuizada contra TIM S/A, condenado-lhe a arcar com os ônus sucumbenciais.

Da petição inicial (ID n° 20395989): O apelante alega, em síntese, que entabulou contrato de adesão de serviços telefônicos com a apelada e que, após o início da prestação dos serviços, percebeu que foram inseridos em sua fatura produtos não contratados, que a apelada alega que são inerentes ao referido pacote firmado, razão pela qual indicou a ocorrência ilegal de venda casada e, por tais motivos, ajuizou a demanda requerendo a nulidade das cobranças, a devolução das parcelas pagas a título de contraprestação indevida pelos serviços que aduz não ter contratado e o pagamento de valor indenizatório a título de danos morais.

Da apelação (ID n° 20396053): Sustenta o apelante as mesmas razões inseridas na petição inicial da demanda, pontuando, ainda, que o ônus probatório na espécie recai exclusivamente sobre a apelada, sendo certo que o ato de infração contratual atribuído à recorrida afronta os postulados jurídicos da boa-fé (arts. 4°, III, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e 113 do Código Civil), da pacta sunt servanda e da função social do contrato (art. 421 do Código Civil), razão pela qual pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes, com a reversão dos ônus sucumbenciais.

Das Contrarrazões (ID n° 20396066): A apelada protestou pelo desprovimento do apelo.

Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID n° 21812931): Manifestou-se no sentido de que seja o apelo conhecido, sem, todavia, opinar em relação ao mérito. É o relatório.

DECIDO.

Da admissibilidade recursal Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo monocraticamente, visto que há entendimento jurisprudencial firmado na Corte Superior de Justiça acerca das teses suscitadas nos autos.

Ademais, importante pontuar a viabilidade do julgamento monocrático nesta instância, com base na súmula n° 568 do STJ e no entendimento consolidado por aquela Corte Superior no sentido de que inexiste violação ao princípio da colegialidade quando o sistema recursal e, subsidiariamente, as normas regimentais do Tribunal respectivo consagram mecanismos legais para condução da análise do mérito debatido perante o Órgão colegiado competente (CPC, arts. 994, III e 1.021, caput, e RITJMA, art. 641, caput)1.

Da controvérsia analisada Cinge-se a controvérsia em verificar se a entabulação contratual debatida foi pactuada de forma regular ou não, diante da apontada ocorrência de ilegal venda casada imposta pela apelada ao apelante.

Da incidência do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Sem a necessidade de maiores delongas, de se notar que a relação aqui debatida reclama a aplicação das normas previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, por força do art. 2°, caput, da referida norma codificada.

Assim, no tocante aos contratos e demais relações jurídicas firmadas por estes entes que sofram incidência da legislação consumerista, não pairam dúvidas que sua responsabilidade será objetiva, com base no art. 14, caput, da Lei 8.078/1990.

A tese de responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único, do Código Cvil) pelo fato do serviço está fundada na teoria do risco do empreendimento.

Sobre a temática, leciona o escólio de Cavalieri Filho2 que: Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa.

Este dever é imanente ao dever de obediência as normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas.

A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços.

O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos; Os requisitos, portanto, para a configuração da responsabilidade são: falha na prestação do serviço, ocorrência de dano e nexo causal.

Desta forma, tratando-se de responsabilidade objetiva, o fornecedor afasta o dever de reparar o dano somente se provar, sob seu ônus, a ocorrência de uma das causas que excluem o nexo causal (art. 14, § 3°, I e II, do CDC), quais sejam, a inexistência do defeito (falha na prestação do serviço) e a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Superada essa questão, passo à análise do objeto recursal.

Da necessidade de manutenção da sentença Trata-se de ação visando a anulação de suposto pacto de viciado de prestação de serviços telefônicos, com a devolução de valores pago a título de contraprestação e o pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais, em razão da suposta quebra de deveres contratuais por parte da apelada, por eventual imposição de venda casada.

Levando em consideração o disposto nas normas que regem a pactuação, em especial o Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o Código Civil, de se notar que a pactuação debatida se trata de típico negócio jurídico que deve observar a liberdade contratual, a boa-fé e os princípios de probidade e da função social inseridos nos arts. 113, 421 e 422 na Lei Substantiva Civil vigente.

No caso, o apelante afirma que, ao efetuar a referida entabulação, foi não informado sobre a inserção em sua fatura de diversos serviços que, em seu sentir, oneram o pacto firmado, sendo, entretanto, de se notar do cotejo dos documentos juntados aos autos que inexiste prova de que a apelada tenha imposto a cobrança dos rechaçados serviços para que o contrato fosse pactuado, inexistindo indicação documental ou de qualquer outra espécie de que o vício apontado tenha ocorrido, a ponto de onerar o contrato e causar ao apelante os prejuízos reclamados.

Ao contrário, cediço visualizar que o contrato foi regularmente pactuado, não existindo provas de que ocorreu a cobrança indevida de serviços ou a venda casada apontada, como bem destacado na sentença, de modo a se inferir que o apelante não efetuou a comprovação da existência dos indicados vícios contratuais, ônus que lhe cabia, por força da aplicação do art. 373, I, do CPC, e que não foi atendido.

De fato, ao caso também aplicável o disposto no art. 6°, VIII, do CDC, que estabelece o princípio da inversão do ônus da prova consumerista, sendo necessário frisar, entretanto, que a inversão do ônus da prova não se trata de direito absoluto, devendo o recorrente, minimamente, juntar aos autos elementos mínimos do direito postulado, sendo cediço pontuar que, dos documentos anexados, não se visualizam os vícios rechaçados que supostamente levariam à conclusão da ocorrência da citada venda casada, a demonstrar a inobservância do apelante quanto ao disposto no art. 373, I, do CPC, que deve ser aplicado ao caso em conjunto com os regramentos dispostos no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Nesse diapasão, a inversão do ônus da prova consumerista não se trata de isenção do dever mínimo de prova a ser efetuado pela parte interessada, mas sim de revalidação do conjunto probatório ínsito ao feito sob a ótica do julgador, com a aplicação da norma mais favorável ao tecnicamente hipossuficiente, que continua sob o dever legal de cooperação processual (art. 6° do CPC), sob o ônus de minimamente produzir elementos probatórios que demonstrem o direito vindicado.

Na hipótese analisada, há elementos de convicção que tornam evidente a ausência de provas mínimas do alegado pelo apelante, não sendo o caso, portanto, de constatação do vício apontado, conforme muito bem pontuado na sentença impugnada, menos ainda de uma possível ilegalidade contratual, uma vez que não há prova nos autos da referida publicidade enganosa e da venda casada rechaçada, apta a incidir ao caso o previsto no art. 37, caput e § 1°, do CDC.

A jurisprudência nacional assim já decidiu sobre a questão: Ementa: Apelação Cível.

Direito do Consumidor.

Ação de obrigação de consumo c/c indenizatória.

Fornecimento de gás.

Cobrança de valores supostamente acima da média de consumo do imóvel.

Sentença de improcedência do pedido.

Inconformismo da autora.

Responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço.

Mesmo em sede de Direito do Consumidor, é imprescindível que a parte autora faça prova mínima do seu direito.

A menção ao artigo 14 do diploma legal não exime a parte autora do ônus probatório.

Portanto, na ausência de documentos que revistam de total credibilidade a narrativa autoral e demonstrem falha inequívoca do réu, não há que se falar em danos ou nexo de causalidade.

A autora sustenta que é usuária dos serviços da ré desde 2015, havendo aumento significativo na aferição do consumo a partir de maio de 2020.

No entanto, conforme bem pontuado pelo juízo a quo, as faturas apresentadas pela própria autora são todas de 2020, inexistindo elementos mínimos de prova que demonstrem a alegada relação jurídica pretérita, a média de consumo desde 2015, e tampouco o aumento repentino do consumo.

Destaque-se que tal prova era de fácil produção e ônus da demandante, do qual não se desincumbiu. (...).

Ressalte-se que sequer foi deferida a inversão do ônus da prova no presente caso, e ainda que assim não fosse, o referido instituto não exime a parte de fazer prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.

Súmula nº 330 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Precedentes desta Corte.

Recurso a que se nega provimento. (TJRJ.

ApCív n° 0035724-20.2020.8.19.0209. 16ª Câmara Cível.

Rel.

Des.

Carlos José Martins Gomes.

DJe. 20.12.2022) – grifei; Conforme já decidido pelo STJ, “(…) É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar a verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a sua hipossuficiência, aspectos que, por serem intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório do processo, não podem ser revistos em recurso especial, em razão do que dispõe a Súmula 7/STJ. (...)”3.

Assim, estando a sentença livre de erronias, deve permanecer intocada.

Dispositivo Forte nessas razões, fulcrado no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 e art. 11, caput, do CPC, ausente o interesse ministerial e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, CONHEÇO do apelo e NEGO a ele PROVIMENTO, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Precedentes do STJ: AgRg no HC 781552/SP, 5ª turma.

Rel.

Min.

Joel Ilan Paciornik, DJe 1.3.2023; AgRg no AREsp 1399185/SP, 6ª Turma, Rel.

Min.

Antônio Saldanha Palheiro, DJe 10.3.2023; AgInt no AREsp 1951948/SP, 3ª Turma.

Rel.

Min.

Moura Ribeiro, DJe 9.3.2023; AgInt no AREsp 2186156/SP, 4ª Turma, Rel.

Min.

João Otávio de Noronha, DJe 16.2.2023. 2 CAVALIEIRI FILHO, Sérgio.

Programa de Responsabilidade Civil São Paulo: Atlas, 2014.

Página 569. 3 STJ.

REsp 1991550/MS. 3ª Turma.

Relª.

Minª.

Nancy Andrighi.

DJe. 25.8.2022.

ESTADO DO MARANHÃO - PODER JUDICIÁRIO 5ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IMPERATRIZ Rua Monte Castelo, nº 296-A, Mercadinho, CEP: 65.901-350 E-mail: [email protected]     Processo Judicial Eletrônico n.º 0817242-28.2021.8.10.0040 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) - [Indenização por Dano Moral, Cobrança indevida de ligações ] REQUERENTE: LUIZ DE SOUSA SILVA Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: JESSICA ADRIANA LIMA JANUARIO - MA21256, THIAGO FRANCA CARDOSO - MA17435, BEATRIZ DE PAULA QUEIROZ DE SOUSA - MA21661    REQUERIDO: TIM S/A.

Advogado/Autoridade do(a) REU: CHRISTIANNE GOMES DA ROCHA - PE20335-A Cuida-se de ação em que narra a parte autora que foi em uma das lojas da parte ré para a aquisição de um plano.

Alega que percebeu na sua fatura uma outra cobrança, ou seja, uma venda casada denominada serviços digitais.

Afirma que após constar os serviços que não contratou, entrou em contato com a ré, a fim de que questionar a referida cobrança, sendo informado que os serviços não poderiam ser retirados.

E foi informado que eles não poderiam ser cancelados pois faziam parte de seu plano, independentemente da sua utilização estes seriam cobrados.

A parte ré em contestação alega que nunca efetuou cobranças indevidas ao autor, bem como não houve ocorrência de defeito na prestação de serviços por parte da requerida.

Aduz que não há qualquer serviço de terceiro vinculado a linha da parte autora, tendo em vistas que os serviços expostos na exordial estão atrelados a linha da parte autora, sendo seus créditos devidamente tarifados.

E que o motivo da cobrança deu-se em virtude de a linha estar habilitada com o presente serviço, que é vinculado ao plano ofertado. É possível verificar que a cobrança não alterou o valor do plano informado na inicial, sendo mantido na fatura, não restando comprovado qualquer prejuízo, ou onerosidade ao autor.

Alega ainda que não há o que falar em cancelamento dos serviços digitais prestados, uma vez que a oferta se constitui lícita, sendo o valor especificamente pago em relação do CONTROLE DIGITAL, tratando - se de um preço promocional.

Afirma ainda que não há como falar em repetição em débito, tendo em vista que os serviços foram efetivamente ofertados e prestados pela ré.

Assim não há o que se falar em danos morais, tendo em vista que não houve ato ilícito por parte da ré, não tendo a parte autora retratado quaisquer implicações negativas a ensejar a reparação. É o relatório.

Decido.

Impõe-se o julgamento aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, pois há relação jurídica de consumo entre a parte autora e a parte ré.

A parte autora é consumidora (art. 2º do Código de Defesa do Consumidor) e a parte ré é fornecedor (art. 3º caput da mesma lei).

Nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor é direito do consumidor a inversão do ônus da prova quando verossimilhante sua alegação ou quando for hipossuficiente tecnicamente para produzi-la.

No caso em concreto, não há demonstrada a má-fé por parte dos serviços prestados pela parte ré.

Não há provas de que a parte autora tenha sido induzida a erro, tendo em vista que a parte ré efetuou as cobranças do valor inicialmente contratado.

Assim não há como presumir erros nas cobranças efetuadas, tendo em vista os valores serem devidos ao plano contratado.

Não há assim, o que falar em pagamento de restituição a parte autora, pois todos os valores estão de acordo com o contrato avençado entre as partes.

A parte autora não logrou, nem por indícios, comprovar a venda casada já que afirma na causa de pedir que contratou pacote no mesmo valor e demonstrou que o valor cobrado foi exatamente esse.

Neste caminhar, tem-se o Enunciado Sumular nº 330 deste tribunal de justiça: "Os princípios facilitadores da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova, não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito." Isto posto, no mérito, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais, revogando a antecipação de tutela concedida.

Sem ônus face ao benefício da Justiça Gratuita.

P.

R.

I.

Imperatriz, Segunda-feira, 08 de Agosto de 2022.   FREDERICO FEITOSA DE OLIVEIRA   Juiz de Direito