TJMA - 0810449-59.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0810449-59.2022.8.10.0001 AUTOR: PRESCRITA MEDICAMENTOS LTDA e outros (4) Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: GABRIEL PAOLONE PENTEADO - SP425226, MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, EDUARDO JOSE LEAL MOREIRA - MA5109-A, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, LEANDRO DE ABREU CALDAS - MA7365-A Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, EDUARDO JOSE LEAL MOREIRA - MA5109-A, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, GABRIEL PAOLONE PENTEADO - SP425226, LEANDRO DE ABREU CALDAS - MA7365-A Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, EDUARDO JOSE LEAL MOREIRA - MA5109-A, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, GABRIEL PAOLONE PENTEADO - SP425226, LEANDRO DE ABREU CALDAS - MA7365-A Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, EDUARDO JOSE LEAL MOREIRA - MA5109-A, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, GABRIEL PAOLONE PENTEADO - SP425226, LEANDRO DE ABREU CALDAS - MA7365-A Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: GABRIEL PAOLONE PENTEADO - SP425226, MARCELO MARQUES RONCAGLIA - SP156680, EDUARDO JOSE LEAL MOREIRA - MA5109-A, PEDRO COLAROSSI JACOB - SP298561, LEANDRO DE ABREU CALDAS - MA7365-A REQUERIDO: GESTOR-CHEFE DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado pela PRESCRITA MEDICAMENTOS LTDA e outros contra ato reputado ilegal do GESTOR-CHEFE DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, devidamente qualificados na inicial.

O presente Mandado de Segurança objetiva provimento jurisdicional que afaste a exigência, no ano calendário de 2022, do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) sobre as operações de remessa de mercadorias realizadas pelas Impetrantes a consumidores finais não contribuintes do imposto localizadas no Estado do Maranhão, bem como do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECEP”), em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, bem como que lhe reconheça o direito de reaver os valores indevidamente recolhidos pelas Impetrantes no 2022 a título de DIFAL e de adicional ao FECEP, antes e eventualmente no curso desta ação mandamental.

As Impetrantes são pessoas jurídicas com atuação no ramo do comércio varejista de produtos farmacêuticos e hospitalares, que no curso regular de suas atividades realizam operações de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados em outras Unidades Federativas (“UF”). 4.

Nessa condição, por determinação da Emenda Constitucional n° 87/2015 (“EC 87/15”), da Lei Complementar nº 190, de 4.1.2022 (“LC 190/22”), e da legislação do Estado do Maranhão, notadamente da Lei Estadual nº 10.326 de 25.9.2015 (“Lei 10.326/15”) e da Lei Estadual nº 7.799 de 19.12.2002 (“Lei 7.799/02”), conforme atestam as guias de apuração do imposto e comprovantes de pagamento anexos (doc. nº 2), as Impetrantes estão sujeitas à cobrança do DIFAL, que consiste, em síntese, na diferença obtida entre a alíquota interna do ICMS do Estado de destino e a alíquota interestadual do ICMS do Estado de origem. 5.

Ocorre que, como será detalhado abaixo, a exigência do DIFAL não pode ocorrer no ano calendário de 2022, tendo em vista que LC 190/22 - reguladora desse tributo como condição para a efetiva cobrança do DIFAL, segundo definiu o STF no julgamento do Tema 1.093 da Lista de Repercussões Gerais – somente foi editada em 4.1.2022, de forma que, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, esse tributo somente se torna exigível a partir do ano calendário seguinte à publicação da LC 190/22, norma que deu validade à referida cobrança, ou seja, em 2023.

Ao final, requer, que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do adicional ao FECEP exigidos no ano-calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do adicional ao FECEP no ano-calendário 2022, afastando-se, inclusive, o impedimento do trânsito e entrada de mercadorias no Estado e/ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL ou adicional ao FECEP.

No mérito, a confirmação da liminar.

Com a inicial, colacionou documentos.

Concedida parcialmente a medida liminar (Id 62200146).

Manifestação do Estado do Maranhão alegando preliminarmente, a suspensão das liminares, a impetração contra lei em tese e o caráter normativo da segurança.

No Mérito, argumenta: a não aplicação do princípio da anterioridade à LC n° 190/2022 e a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual n° 10.326/2015 (Id 64227734).

Parecer do Ministério Público Estadual pela não-intervenção no feito (Id 70933794).

Manifestação da parte autora juntando comprovantes de depósitos (Id 67656796, 70165548, 72083218, 76996678 e 81004398).

Agravo de Instrumento interposto pela parte autora, o qual se deixou para apreciar o efeito suspensivo após o estabelecimento do contraditório (Id 71751838).

Manifestação do Estado do Maranhão sobre os depósitos realizados (Id 83905847). É o relatório.

Decido.

Primeiramente, quanto a preliminar de lei em tese e do caráter normativo da segurança, entendo que não assiste razão ao Estado do Maranhão, uma vez que não se trata de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas trata-se de Mandado de Segurança preventivo.

Assim, rejeito a preliminar.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

A Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º -. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Por "Direito Líquido e Certo", entende-se aquele que resulta de fato certo, passível de ser comprovado de plano.

Por tal razão, é que não se admite dilação probatória em via de mandado de segurança.

Destarte, mesmo que ausente no texto constitucional, tal princípio é entendido como decorrência do devido processo legal e inerente ao Estado Democrático de Direito.

Como se depreende do Relatório, a impetrante intenta a concessão de liminar para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL.

A tese de repercussão geral restou assim fixada: TEMA 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A Corte Suprema, utilizando a sistemática prevista no artigo 27 da Lei nº. 9.868/99, decidiu que, tanto no RE 1.287.019 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, a decisão somente produzirá efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.

Em 05/01/22, foi publicada a Lei Complementar nº. 190/2022, que, alterando a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), regulou a cobrança do DIFAL/ICMS, introduzido no sistema nacional por meio da Emenda Constitucional nº. 87/2015.

A LC 190/2022, contudo, dispõe, em seu artigo 3º: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

A alínea “c”, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal dispõe: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: [...] c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”; Tem-se, por conseguinte, que a eficácia da LC 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal, fato que impede a cobrança de DIFAL/ICMS antes de decorrido o prazo de noventa dias da data em que foi publicada a LC referenciada.

In casu, publicada a lei em 05/01/2022, o prazo de noventa dias encerra em 05/04/2022, sendo possível a cobrança de DIFAL/ICMS a partir de 06/04/2022, por força do disposto no artigo 3º retromencionado.

Quanto à aplicação do princípio da anterioridade anual a LC 190/2022, insculpido na alínea “b” do inciso III do artigo 150 da CF/88, tenho, ao menos neste juízo preliminar, que essa disposição constitucional não se aplica ao caso, na medida em que a referida lei complementar não institui ou majorou tributo, mas, sim, regulamentou(disciplinou) o DIFAL/ICMS instituído no ordenamento jurídico por meio da EC 87/15.

Ademais, no tocante ao adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), o E.

Supremo Tribunal Federal decidiu ser válida a incidência de adicionais instituídos pelos Estados para custear fundos de combate à pobreza no que não conflitar com as Emendas Constitucionais nºs 33/2001 e 42/2003: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA.

LEI 8.205/2004 DO ESTADO DO MARANHÃO.

VALIDADE.

PRECEDENTES.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1.

O entendimento adotado no acórdão a quo está em consonância com a jurisprudência firmada no âmbito desteSupremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídos após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes.

Precedentes: ADI nº 2.869/RJ, Rel.

Min.

Ayres Britto, ACO 1.039/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes e STP 107/GO, Rel.

Min.

Dias Toffoli. 2.

Agravo regimental não provido. (STF - RE: 1281220 MA 0012421-44.2015.8.10.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/06/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 02/07/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO.

VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1304360 RJ 0379957-13.2016.8.19.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 17/05/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 07/06/2021).

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.

ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25 E 155, § 2º, III E XII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

ICMS.

FUNDO ESTADUAL DE ERRADICAÇÃO DA POBREZA.

VALIDADE.

PRECEDENTES.

ACO 1.039/MS E STP 107/GO.

CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1.

O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.

Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza.

Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal.

Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel.

Min.

Dias Toffoli. 2.

As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3.

Majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4.

Agravo interno conhecido e não provido (RE 1258477 AgR, Relª Minª.

Rosa Weber, j. em 29.06.2020.

Em relação ao depósito realizado pela impetrante referente ao DIFAL – Id’s 67656796, 70165548, 72083218, 76996678 e 81004398, referente ao período de abril/2021, maio, junho, julho, setembro e outubro/2022, correspondente justamente ao período compreendido pela inexigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL, determino a sua devolução a empresa impetrante após o trânsito em julgado da ação, através de transferência bancária ou alvará.

ISTO POSTO, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.

Custas como recolhidas.

Deixo de condenar em honorários advocatícios por serem incabíveis, nos termos da Súmula 512 do STF.

Como a segurança foi concedida parcialmente, neste particular, ocorreu sucumbência da Fazenda Pública e de suas Autoridades, aplicando-se também o § 1° do art. 14 da Lei n° 12.016/2009 que estabelece o reexame necessário.

Desta feita, após o cumprimento da decisão e decurso do prazo de eventual recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para o reexame necessário.

Após o trânsito em julgado da ação, intime-se a impetrante para informar conta, ou proceda a expedição de alvará, via SISCONDJ.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís, 19 de abril de 2023.

Juíza ANA MARIA ALMEIDA VIEIRA Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública – 2º Cargo