TJMA - 0803453-06.2018.8.10.0027

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível nº 0803453-06.2018.8.10.0027 Apelante: Estado do Maranhão Procurador do Estado: Marcelo Apolo Vieira Franklin Apelado: Jessyel Araújo Silva Advogada: Jeasy Nogueira Araújo Silva (OAB/MA n.º 15.786) Procuradora de Justiça: Lize de Maria Brandão de Sá Costa Relator: Desembargador Douglas Airton Ferreira Amorim EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR PÚBLICO.

CARGO EM COMISSÃO.

FGTS NÃO DEVIDO.

MATÉRIA CONSOLIDADA NESTA CORTE E NOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO PROVIDA.

I.

Os servidores comissionados não possuem direito ao depósito do fundo de garantia por tempo de serviço.

II.

Funcionários estatutários.

III.

Exoneração ad nutum, com direito a percepção da remuneração, décimo terceiro e férias.

III.

Apelação conhecida e provida Decisão Monocrática Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Barra do Corda, que julgou procedente a Reclamação Trabalhista proposta por Jessyel Araújo Silva, nos seguintes termos: ANTE O EXPOSTO, e considerando o que do mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a reclamação trabalhista em face do ESTADO DO MARANHÃO, deferindo o recolhimento do FGTS desde a admissão até a demissão do reclamante.

Em suas razões recursais, afirma o Apelante que o apelado exercia cargo em comissão, e não por vai de contrato precário.

Destarte, não lhe cabe o depósito do FGTS.

Ao final, pugna, pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença de base e jugados improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Contrarrazões em id 8121416.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça apresentou Parecer, manifestando-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (id 8663065). É o relatório.

Decido.

Preliminarmente, constatada a presença dos requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

A priori, cumpre asseverar, que a prerrogativa constante do art. 932 do CPC/2015, bem como o que preceitua a Súmula nº 568 do STJ permitem ao relator decidir monocraticamente o recurso, na medida em que já há entendimento dominante acerca do tema na jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.

O cerne da questão cinge-se em analisar, se merece reforma a sentença que julgou procedente o pedido de recebimento de valores relativos ao recolhimento de FGTS, decorrentes de suposto contrato de trabalho celebrado com o ente municipal.

Pois bem, em análise aos autos constata-se assistir razão ao apelante.

Explico! Embora afirme o autor ter sido contrato pelo Estado do Maranhão de forma precária, os documentos juntados a sua exordial comprovam que exercia cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, como faz prova cópias do diário oficial à fl.09 e fl.12 do id 8121404.

O cargo em comissão pode ser exercido por qualquer pessoa, sem a exigência de prévia aprovação em concurso público, nos exatos termos do art.37, II da Constituição Federal.

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Os ocupantes deste cargo submetem-se ao regime estatutário, sendo-lhes devido, quando exonerados (ad nutum), salário, férias (com acréscimo do terço constitucional) e décimo terceiro salário, não pagos, sem direito a FGTS, em razão da sua natureza.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria: “EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.

RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2.

A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3.

O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4.

Recurso extraordinário não provido” (RE 570.908- RG/RN, Rel.

Min.

Cármen Lúcia) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

INTERPOSIÇÃO EM 12.4.2017.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CARGO EM COMISSÃO.

DIREITO A FÉRIAS COM ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

PRECEDENTES. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com o terço constitucional, o qual não pode ser restringido por falta de previsão legal. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.

Inaplicável o artigo 85, § 11, CPC, visto que a sentença fixou os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação, percentual máximo estabelecido no § 2º do referido dispositivo legal” (ARE 1.019.020-AgR/PE, Rel.

Min.

Edson Fachin).

Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO.

PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS (FGTS, AVISO PRÉVIO, MULTA DO ART. 477 DA CLT, SEGURO DESEMPREGO).

AUSÊNCIA DE DIREITO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

MANUTENÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Contratado para ocupar cargo de provimento em comissão, desnecessária a prévia admissão em concurso público, sendo livre sua nomeação e, por conseguinte, também livre sua exoneração.

II.

O ocupante do cargo comissionado mantém com a Administração Pública relação estritamente precária, não subsistindo, em seu favor, qualquer espécie de garantia ou benefício após o desfazimento do vínculo.

Imaginar o contrário seria desvirtuar a própria natureza do cargo, que tem caráter eminentemente provisório e cujo exercício apenas perdura enquanto for conveniente para a Administração.

Nestes termos, correta a sentença entendeu incabível o pagamento, ao requerente, de FGTS, aviso prévio, multa do art. 477 da CLT e seguro desemprego.

III.

Por outro lado, embora o 13º salário, as férias e saldo de salários, sejam direitos previstos da CF, devidos tanto ao trabalhador regido pela Consolidação das Leis do Trabalho quanto ao servidor público ocupante de cargo efetivo ou não, verifica-se que o recorrente sequer discriminou o período em que não houve o pagamento das referidas verbas trabalhistas.

IV.

Apelação conhecida e desprovida. (QUINTA CÂMARA CÍVEL, APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0800054-11.2018.8.10.0110, Desembargador Relator Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa, SESSÃO DO DIA 16 DE MARÇO DE 2020) EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR COMISSIONADO.

PEDIDO DE RECOLHIMENTO DE FGTS E DE DEVOLUÇÃO DAS VERBAS RECOLHIDAS A TÍTULO PREVIDENCIÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILEGAL PRATICADA PELO ENTE MUNICIPAL CONTRATANTE.

APELO PROVIDO.

I.

Devidamente comprovado que o apelante exercia cargo com vínculo comissionado e que poderia ser exonerado ad nutum, não são devidos pagamentos de FGTS.

II.

Não há o que se cogitar em devolução das verbas recolhidas a título previdenciário, pois a contribuição ao INSS é inerente a todas as relações de trabalho.

III.

Inexistindo conduta violadora dos direitos daquele que exerceu função comissionada, não se pode exigir que o ente municipal pague indenização por danos morais.

IV.

Apelo provido de acordo com o parecer ministerial. (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001034-52.2017.8.10.0101, Relator Des.

Antonio Guerreiro Júnior, Sessão por Videoconferência do dia 29 de março de 2022) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

SALDO DE SALÁRIO, DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS E FGTS.

CARGO COMISSIONADO.

SALDO DE SALÁRIO.

I – A ação ordinária de cobrança é a via adequada para obter o recebimento de parcelas de vencimentos não pagos.

II - Nos termos do art. 373, II, do CPC, compete ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

III – Em caso de contratação nula a parte tem direito a diferença salarial e ao recolhimento do FGTS.

IV – O ocupante de cargo em comissão, apesar de possuir regime de contribuição diferenciado, é equiparado a servidor estatutário, sendo-lhe assegurada a percepção, quando de suas exonerações, das parcelas relativas aos salários e férias não pagos. (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001154-91.2017.8.10.0070, Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Sessão do dia 12 a 19 de agosto de 2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CARGO EM COMISSÃO.

PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS.

DIREITO AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO.

INEXISTÊNCIA DE FGTS RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O artigo 39, § 3º, da Constituição da República, assegura aos servidores ocupantes de cargo público alguns dos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º, da Lei Maior, dentre os quais destacamos a percepção de salários, férias e 13º salário. 2.

Servidor nomeado para exercício de cargo comissionado de recrutamento amplo se sujeita ao regime jurídico estatutário, fazendo jus, a princípio, à percepção de vantagens pecuniárias asseguradas aos servidores públicos, dentre elas, indenização das férias adquiridas e não gozadas, acrescidas do terço constitucional, 13º salário e a receber a respectiva remuneração, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades: RE 548.510-ED/MG, Rel.

Min.

Cármen Lúcia; ARE 892.636/PI, Rel.

Min.

Teori Zavascki; ARE 1.125.655/CE, Rel.

Min.

Rosa Weber e ARE 940.783/SE, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes; e ARE: 1151667/SE Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski. 3.

Por se tratar de cargo de natureza eminentemente administrativa e de contratação regular o servidor não faz jus ao FGTS.

A hipótese é diversa do contrato temporário, cuja jurisprudência recente tem reconhecido, em alguns casos, o direito ao FGTS. 4.

Ao contrário do que acredita o apelante, acertou o MM.

Juiz a quo ao impor ao ente municipal o onus probandi, já que os documentos relativos à vida funcional do apelado/autor pertence à Administração, não se podendo delas exigir a apresentação de novos documentos, até porque os acostados aos autos são plenamente suficientes para embasar seu direito.

Ademais, caso não bastasse, tratando-se de pretensão decorrente de fato negativo, caberia à parte ré o ônus de comprovar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme preceitua o art. 373, II, do CPC. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (ApCiv 0376922019, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/03/2021, DJe 25/03/2021) Destarte, não há que se falar em direito ao recebimento do Fundo de Garantia por tempo de Serviço pelo autor, eis que exercia cargo em comissão junto ao Estado do Maranhão, nos exatos termos da jurisprudência do Supremo e desta Corte de Justiça.

Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC e do disposto na Súmula nº 568/STJ, DOU PROVIMENTO ao presente apelo para julgar improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Inverto o ônus da sucumbência, condenando o Apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor da causa.

Contudo, suspendendo sua exigibilidade em decorrência de ser beneficiário da justiça gratuita.

Certificado o trânsito em julgado da presente decisão, devolvam-se os autos a Vara de Origem, dando-se baixa na distribuição.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador Douglas Airton Ferreira Amorim Relator