TJMA - 0806338-95.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº 0806338-95.2023.8.10.0001 AUTOR: CBB- COMPANHIA BIOENERGETICA BRASILEIRA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: LIANDRO DOS SANTOS TAVARES - GO22011 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO SENTENÇA Trata-se de Ação de Procedimento Comum c/c Pedido de Antecipação de Tutela ajuizada por CBB – Companhia Bioenergetica Brasileira – EM contra o Estado do Maranhão, todos já qualificados na exordial, objetivando a extinção dos débitos lançados pelo auto de infração nº 912163000004 ou, ainda, que seja declarada a nulidade da CDA municiadora do Executivo Fiscal nº 0844195-49.2021.8.10.0001.

Aduz a autora que está sendo alvo de diversas alegações fiscais de vendas fictícias para destinatários do estado do Maranhão, sem retenção do ICMS/ST, fato que culminou com a emissão do auto de infração nº 9121000004, em 08/01/2021, no valor de R$ 27.879.028,75 (vinte e sete milhões oitocentos e setenta e nove mil vinte e oito reais e setenta e cinco centavos).

Informa que a acusação fiscal se baseou na suposta omissão de ICMS por emissão de notas fiscais de saída interestadual, consignadas como destinatárias “empresas transformadoras ou industriais”, mas que, na verdade, não passavam de empresas fantasmas.

Relata que as empresas destinatárias, em sua maioria, possuíam CNAEs (Classificação Nacional das Atividades Econômicas) industrial, o que exigiria a transformação da mercadoria adquirida em outro produto e, nesse caso, não seria exigida a retenção de ICMS na fonte, conforme inciso IV, Cláusula Primeira do Convênio ICMS 110 de 18/11/2007 (CONFAZ).

Sucede que durante o processo fiscalizatório, o réu descobriu que os produtos não eram transformados e, após algum tempo das aquisições das mercadorias, essas empresas eram baixadas de ofício.

Assim, por ser tratar de uma alegada fraude, a responsabilidade está sendo atribuída a autora, nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei 7.799/02 c/c art. 1º, inciso I, Anexo 4.11 do RICMS/MA.

Com a inicial juntou os documentos.

Custas devidamente recolhidas.

A liminar requerida foi indeferida, id. 85142313.

Em sede de contestação, o réu aduz a legalidade do auto de infração, posto que a autora realizou operações com AEHC (álcool etílico hidratado combustível) disfarçadas de operações com AEHOF (álcool etílico hidratado para outros fins), ocasionando o não pagamento do ICMS – ST, fato que ensejou a lavratura do auto de infração nº 9121000004, bem como a aplicação da multa ali consubstanciada.

Com isso, ante a infração da legislação tributária, quanto ao não recolhimento do tributo, à parte autora foi imputada reprimenda de multa, observando os ditames legais, motivo pelo qual a improcedência é medida que se impõe, id. 90517319.

Réplica apresentada no id. 95904217, rebatendo os termos da contestação.

Em sede de produção de provas, somente o réu se manifestou, requerendo o julgamento do feito.

Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito, id. 98523943.

Em seguida, vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Conheço diretamente o pedido, posto que as partes não pugnaram pela produção de outras provas, além das constantes dos autos, bem como entendo pela desnecessidade da produção de outras provas, o que faço com amparo no artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

In casu, quanto ao mérito, pleiteia a autora a anulação do Auto de Infração nº 912163000004, alegando, em suma, que não é responsável pelo pagamento do tributo devido, posto não ter responsabilidade para tanto, ante sua boa-fé objetiva.

Em primeiro lugar, aponta a autora que quando da realização das operações realizou as consultas devidas as empresas destinatárias e todas estariam ativas e legais, aptas a realizar as operações questionadas.

Sucede que, dos documentos apresentados na contestação, verifica-se que houve uma efetiva simulação em operações, mais precisamente, em 562 operações de vendas interestaduais de AEHC como se fosse AEHOF no período de 09/09/2016 a 16/10/2020, ocasionado uma não retenção de ICMS – ST.

Esclarece-se que o Auto de Infração nº 912163000004 não está impondo cobrança do imposto não pago pela autora, na verdade, fora imputada a esta o pagamento de multa pela falta de retenção do ICMS ST em operações tributáveis, na condição de substituto tributário, em operações interestaduais com álcool etílico hidratado combustível, no período acima.

Pois bem.

Quanto a imputação de multa, tal encontra embasamento legal no Arts. 5º, I, 12, XV, 23, V, 53, II, 54, §4º da Lei nº 7.799/02 c/c Art. 512 do Decreto nº 19.714/03 c/c Arts. 1, I, 9, 14, 15 do Anexo 4.11 do RICMS/MA - Conv.

ICMS 110/07.

Vejamos.

Lei Estadual nº 7.799/02 Art. 5º O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…) Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (…) XV - da entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado, na hipótese de exigência do imposto por substituição tributária; (…) Art. 23.

As alíquotas do ICMS são: (…) V - de 26% (vinte e seis por cento), nas operações internas e de importação do exterior de álcool anidro e hidratado; (Redação do inciso dada pela Lei Nº 10956 DE 05/12/2018, efeitos a partir de 05/03/2019); (...) Art. 53.

Fica atribuída a qualidade de contribuinte substituto, nas seguintes hipóteses: (…) II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes; (…) Art. 54.

A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (…) § 4º A margem a que se refere a alínea "c" do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados.

Decreto nº 19.714/03 (…) Art. 512.

Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referirem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor deste Estado quando destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente. (…) Convênio ICMS 110/07 – ANEXO 4.11 Art. 1º Quando o destinatário for o Estado do Maranhão fica atribuída ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento a esta unidade federada, quando o destinatário aqui estiver localizado: I superior a 80% vol (álcool etílico anidro combustível e álcool e- álcool etílico não desnaturado, com um teor alcoólico em volume igual ou tílico hidratado combustível), 2207.10.00; (…) Art. 9º Nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] / FCV - 1} x 100, considerando-se: (Conv.

ICMS 61/15) (…) Art. 14.

Na hipótese em que a base de cálculo do imposto a ser retido por substituição tributária seja obtida mediante pesquisa realizada por esta unidade federada, poderá, a critério do fisco, ser utilizado levantamento de preços efetuado por instituto de pesquisa de reconhecida idoneidade, inclusive sob a responsabilidade da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP ou outro órgão governamental.

Art. 15.

O valor do imposto a ser retido por substituição tributária será calculado mediante a aplicação da alíquota interna prevista na legislação deste Estado quando destinatário sobre a base de cálculo obtida na forma definida neste capítulo, deduzindo-se, quando houver, o valor do imposto incidente na operação própria, inclusive na hipótese do art. 2º.

Assim, mostra-se devidamente fundamentada a imputação feita a autora, a qual resta apontada como responsável pelo ICMS – ST, enquanto remetente de combustíveis derivados de petróleo ou não, mormente, as investigações feitas pelo réu concluíram que houve uma tredestinação, mediante simulação, de mercadorias, para fins de burlar o sistema tributário estadual.

De forma que, resta como responsável (sujeito passivo) da obrigação tributária a autora, posto não ter sido verificado situação a ensejar o diferimento do pagamento do tributo para o destinatário.

Explica-se.

Tal se verifica quando no auto de infração fora visto que as empresas maranhenses, pouco tempo depois do recebimento das mercadorias, foram baixadas de ofício, sem efetuar qualquer arrecadação a título de ICMS, levantando suspeitas de fraudes na origem de tais empresas, popularmente chamadas de “empresas de fachada”.

Para além disso, os caminhões que faziam o transporte da carga são vinculados a posto de combustíveis em diversas cidades maranhenses e, neste caso, não há como crer que eles transportavam AEHOF, para fins de fabricação de outros produtos, e não AEHC para fins de combustível, como seria lógico crer.

Desse modo, constata-se que tratava-se de operação com AEHC e não com AEHOF e, assim sendo, incide o ICMS – ST, a ser pago pelo remetente, que realizou o fato gerador do tributo, como bem apontado na legislação acima.

Conclui-se, pois, que o auto de infração está de acordo com o regramento tributário estadual, o que afasta a alegada nulidade do procedimento administrativo.

Assim, considerando a presunção de legalidade dos atos administrativos, deveria a autora trazer elementos e provas a desconstituir essa presunção de legalidade, mas quedou-se inerte, apesar de devidamente oportunizado, deixou que somente seu discurso em sede de inicial e contestação fossem os únicos elementos a corroborar o alegado.

Com efeito, não há que se falar em anulação do ato exarado, eis que praticado de acordo com todos os pressupostos de validade.

Conforme já salientado, seria ônus da autora, na forma do artigo 373, inciso I, do CPC, a demonstração dos fatos por ela narrados, o que não o fez.

Assim, inclusive, entende a jurisprudência dominante: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

NOTA FISCAL INIDÔNEA.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

ACÓRDÃO RECORRIDO DECIDIU A LIDE COM FUNDAMENTO NO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA 7/STJ. 1.

A controvérsia sub examine versa sobre Ação Declaratória cumulada com repetição de indébito, no valor de R$ 7.703,49 (sete mil setecentos e três reais e quarenta e nove centavos). 2.

Alega a recorrente que o acórdão recorrido violou os arts. 1.013, § 1º, 1.022, II, e 489, § 1º, IV, do CPC/2015, 19 da LC 87/1996, 302 e 327 do CPC/1973, além de dissentir de aresto-paradigma do STJ. 3.

Não se configura a ofensa aos arts. 1.013, § 1º, 1.022, II, e 489, § 1º, IV, do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. 4.

Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. 5.

Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de erro material, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da recorrente. 6.

A mera insatisfação com o conteúdo da decisão não enseja Embargos de Declaração.

Esse não é o objetivo dos Aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 1.022 do CPC/2015. 7.

No mérito, não se conhece do Recurso Especial. 8.

O Tribunal a quo julgou a lide com base nos seguintes fundamentos (fl. 139, e-STJ): 'Analisando os autos, observo que fora lavrado o Auto de Infração nº 0307703, que autuou a Autora por causa da remessa de mercadorias com utilização de nota fiscal inidônea, sendo a infração enquadrada no artigo 188 do RICMS, aplicando a penalidade prevista na Lei 3.796/96.

De acordo com a parca documentação juntada e o mínimo de prova produzida, não se vislumbra lastro probatório competente para ilidir ato administrativo vinculado, no caso, Auto de Infração, o qual possui presunção de legitimidade e veracidade, tributos estes pertinentes aos atos administrativos.

A empresa autora limitou-se a apenas a alegar a ilegalidade na aplicação da multa, nada produzindo de prova que conduzida na implicação da nulidade do Auto de Infração questionado. (...) Sendo de responsabilidade da apelada o ônus provar os fatos alegados, devendo produzir provas de seu direito, no caso objurgado, verifica-se que a apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório de provar qualquer mácula no Auto de Infração questionado, nem mesmo juntou cópia do referido Auto a fim de verificar se ele atendeu os requisitos formais e materiais para a aplicação da multa, fato constitutivo do seu direito, não produzindo prova alguma neste sentido, sendo seu tal ônus, nos termos do art. 373, do CPC: (...) Em reforço à atribuição do ônus de prova, cuja responsabilidade é de quem alega, cito julgados: (...) Nesse diapasão, tendo sido a autuação realizada com base no transporte de produtos com nota fiscal inidônea, caberia à Apelada provar inequivocamente que observou os preceitos legais e que a autuação deu-se de forma irregular, o que não aconteceu no caso concreto, até porque o, desincumbindo-se a Autor, assim, do seu ônus probatório, Auto de Infração goza de presunção de veracidade e legitimidade consoante previsão do artigo 373, I, do Novo Código de Processo Civil (artigo 333, I, do CPC/1973)' 9.

Dessume-se do acima exposto que a instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no suporte fático- probatório dos autos. 10.

Assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões nele colacionadas, o que demanda incursão vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.' 11.

Quanto à interposição pela alínea 'c', este Tribunal tem o entendimento de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução à causa a Corte de origem. 12.

Recurso Especia l não conhecido" (STJ, REsp 1.697.908/SE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/10/2017).

A pretensão autoral requer um alegado direito embasando seu pedido na nulidade do Auto de Infração nº 912163000004, porém não logrou êxito em demonstrar as ventiladas nulidades processuais administrativas.

ANTE AO EXPOSTO, por tudo mais que dos autos constam JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos termos do art. 487, I do CPC.

Custas como recolhidas.

Fixo honorários a parte sucumbente no importe de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente)

PROCESSO Nº 0806338-95.2023.8.10.0001 AUTOR: CBB- COMPANHIA BIOENERGETICA BRASILEIRA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: LIANDRO DOS SANTOS TAVARES - GO22011 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO INTIMO as PARTES para, no prazo de 10 (dez) dias, dizerem de forma objetiva e sucinta as questões de fato e de direito que consideram relevantes ao julgamento da causa, apontando as provas correspondentes já produzidas e, querendo, indicar outras provas que ainda pretendem produzir, justificando de forma concisa sua pertinência, sob a advertência de que o silêncio ou o protesto genérico serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado da lide.

Decorrido esse prazo, com ou sem manifestação, vista dos autos ao Ministério Público Estadual para manifestação no prazo de 30 (trinta) dias.

São Luís, 30 de maio de 2023.

SAMIA RAQUEL MENDES BRAZ Secretaria Judicial Única Digital Ato expedido com base no Provimento 22/2018 – CGJ/MA.

PROCESSO Nº 0806338-95.2023.8.10.0001 AUTOR: CBB- COMPANHIA BIOENERGETICA BRASILEIRA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: LIANDRO DOS SANTOS TAVARES - GO22011 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO ATO ORDINATÓRIO Face a apresentação de Contestação tempestiva, INTIMO a parte AUTORA para, querendo, apresentar réplica no prazo de 15 (quinze) dias.

Posteriormente, INTIMO as PARTES para, no prazo de 10 (dez) dias, dizerem de forma objetiva e sucinta as questões de fato e de direito que consideram relevantes ao julgamento da causa, apontando as provas correspondentes já produzidas e, querendo, indicar outras provas que ainda pretendem produzir, justificando de forma concisa sua pertinência, sob a advertência de que o silêncio ou o protesto genérico serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado da lide.

Decorrido esse prazo, com ou sem manifestação, vista dos autos ao Ministério Público Estadual para manifestação no prazo de 30 (trinta) dias.

São Luís, 30 de maio de 2023.

SAMIA RAQUEL MENDES BRAZ Secretaria Judicial Única Digital Ato expedido com base no Provimento 22/2018 – CGJ/MA

PROCESSO Nº 0806338-95.2023.8.10.0001 AUTOR: CBB- COMPANHIA BIOENERGETICA BRASILEIRA - EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: LIANDRO DOS SANTOS TAVARES - GO22011 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO Trata-se de Ação de Procedimento Comum com pedido de antecipação de tutela ajuizada pela COMPANHIA BIOENERGETICA BRASILEIRA – EM em face do ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados na inicial.

Alega a autora que está sendo alvo de diversas alegações fiscais de “vendas” fictícias para destinatários do Maranhão, sem retenção do ICMS/ST, culminando na emissão do auto de infração nº *21.***.*00-04, em 08/01/2021, no valor de R$ 27.879.028,75 (vinte e sete milhões oitocentos e setenta e nove mil vinte e oito reais e setenta e cinco centavos).

Aduz que em razão deste auto de infração foi ajuizada a Execução Fiscal nº 0844195-49.2021.8.10.0001, a qual está eivada de vícios, em especial, possui cômputo de vários exercícios num único valor e da ausência de discriminação do principal e dos sectários legais.

Assim, requer, liminarmente, que seja determinado a suspensão da cobrança presente na Execução Fiscal nº 0844195-49.2021.8.10.0001, derivada do auto de infração 912163000004. É o relatório.

Decido.

A tutela provisória de urgência é técnica processual que, mediante, cognição sumária, visa antecipar os efeitos da tutela jurisdicional para satisfazer o direito ou a pretensão da parte.

O art. 300 do CPC determina que: “Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” A probabilidade do direito (fumus boni iuris) se configura no juízo de probabilidade do direito invocado pela autora.

Já o perigo de dano (periculum in mora) se perfaz na impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva, sob pena de grave prejuízo ao direito e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo.

Ambos os requisitos são essenciais para a concessão da tutela de urgência satisfativa.

Feita uma análise detida dos fatos narrados e dos documentos acostados aos autos algumas ponderações merecem ser feitas.

In casu, requer a parte autora, liminarmente, que seja determinada a suspensão da cobrança efetuada nos autos do Processo de Execução Fiscal nº 0844195-49.2021.8.10.0001.

Pois bem, após um exame dos argumentos constantes na inicial e dos documentos colacionados aos autos coteja-se que não foi demonstrado, qualitativamente, de plano, qualquer indício de ilegalidade ou abusividade por parte do Fisco Estadual quando da imputação dos débitos tributários objetos da lide a autora, não havendo, a piori a probabilidade do direito ventilado a ensejar o deferimento da liminar. É sabido que os atos da Administração Pública, até prova em contrário, gozam de presunção de legalidade e legitimidade e, no evento em apreço, as provas constantes, no processo em epígrafe, não foram aptas a expungir as aludidas presunções, neste momento processual.

De qualquer sorte, para que haja a suspensão da exigibilidade dos débitos, entendo pela necessidade do contraditório, de forma a melhor entender os fatos delineados na inicial.

Por fim, explana-se que não se vislumbrou a presença dos requisitos legais da liminar: fumus boni iuris e periculum in mora.

Ressalta-se que tais pressupostos devem existir, concomitantemente, e na situação em apreço, não restou constatada a ocorrência destes, qual seja, os indícios da existência do direito que invoca a parte, tampouco o perigo na demora da prestação judicial, de modo que a situação em tela requer cautela e ponderação.

Deste modo, ante a ausência dos requisitos exigidos por lei, o indeferimento da tutela antecipada é medida que se impõe.

Pelos motivos expostos, indefiro a antecipação da tutela pleiteada.

Cientifique-se a parte autora desta decisão.

Cite-se o Estado do Maranhão, na pessoa do seu representante legal, para oferecimento da contestação no prazo de 30 (trinta) dias.

Após, intime-se a parte autora para réplica no prazo de 15 (quinze) dias.

Posteriormente, intimem-se as partes para, no prazo de 10 (dez) dias, dizerem de forma objetiva e sucinta as questões de fato e de direito que consideram relevantes ao julgamento da causa, apontando as provas correspondentes já produzidas e, querendo, indicar outras provas que ainda pretendem produzir, justificando de forma concisa sua pertinência, sob a advertência de que o silêncio ou o protesto genérico serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado da lide.

Em seguida, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Estadual.

Deixo de designar a audiência de conciliação nos moldes do art. 334, § 4º, II do CPC, por se tratar de hipótese em que não se admite autocomposição.

Cite-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA