TJES - 5011658-30.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980633 PROCESSO Nº 5011658-30.2021.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: JULIANA OLIVEIRA DE MATOS, ROBERTO ALVES JUNIOR REU: HOSPITAL METROPOLITANO S/A, BRADESCO SAUDE S/A, ANTONIO LUIZ DE OLIVEIRA CAUS Advogado do(a) AUTOR: HELIO JOAO PEPE DE MORAES - ES13619 Advogado do(a) REU: BIANCA VALLORY LIMONGE RAMOS - ES7785 Advogado do(a) REU: FERNANDO SERGIO MARTINS - ES9207 Advogado do(a) REU: OSLY DA SILVA FERREIRA NETO - ES13449 DECISÃO SANEADORA Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada por JULIANA OLIVEIRA DE MATOS ALVES e ROBERTO ALVES JUNIOR em face de HOSPITAL METROPOLITANO S/A, BRADESCO SAÚDE S/A e ANTÔNIO LUIZ DE OLIVEIRA CAUS, conforme petição inicial de ID nº 7666030 e documentos subsequentes.

Sustenta a parte autora, em síntese, que a autora Juliana Oliveira de Matos foi submetida a parto cesariano no dia 28/11/2015, procedimento durante o qual sofreu dores intensas por falha na administração anestésica, de responsabilidade do médico Antônio Luiz Caus, no âmbito do Hospital Metropolitano, sob cobertura do plano de saúde Bradesco.

Pleiteia, assim, indenização por danos morais, fixada no valor de R$ 30.000,00.

Despacho de ID nº 7683947 determinou a intimação dos requerentes para efetuar o pagamento das custas processuais ou comprovar os pressupostos legais para ter direito à gratuidade processual.

Manifestação da parte autora no ID nº 9473258 e seguintes.

Despacho de ID nº 9918394 deferiu o pedido de gratuidade da justiça em favor dos requerentes e determinou a citação dos requeridos.

Os requeridos foram devidamente citados, conforme AR de ID nº 14443829 (Hospital Metropolitano), nº 23472145 (Bradesco Saúde S/A) e nº 14443829 (Antonio Luiz Caus).

Em sua contestação, a parte requerida HOSPITAL METROPOLITANO S/A alegou que o tempo de duração da cesariana e da alta anestésica foi compatível com a técnica médica e que não houve erro ou omissão dos profissionais envolvidos, sustentando ainda ilegitimidade passiva e impugnação à justiça gratuita (ID nº 15815807).

A requerida BRADESCO SAÚDE S/A contestou arguindo ilegitimidade passiva, prescrição da pretensão indenizatória e ausência de falha na cobertura contratual, além de não reconhecer o dano moral alegado (ID nº 24482385).

O requerido ANTÔNIO LUIZ DE OLIVEIRA CAUS apresentou contestação alegando, em preliminar, a existência de processo anterior extinto no juizado especial por necessidade de prova pericial, bem como defendeu a ausência de erro médico e a impossibilidade de responsabilização (ID nº 15917189).

Réplica apresentada nos IDs nº 39326077, 20015462 e 19974333. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO.

As partes são legítimas e encontram-se bem representadas, não vislumbro nulidade a ser declarada nem irregularidades a serem supridas, razão pela qual passo a sanear o feito em gabinete, nos termos do artigo 357 do CPC, em atenção ao princípio da celeridade processual.

Há questões processuais pendentes, que ora analiso: I - DAS PRELIMINARES I.1 ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM O Requerido Hospital Metropolitano argui preliminar de legitimidade passiva, alegando que só cedeu seu espaço para realização de procedimentos atrelados ao parto, não podendo lhe ser atribuída qualquer responsabilidade por fatos relativos aos profissionais liberais contratos pelos Requerentes.

Já o réu BRADESCO SAÚDE S/A afirma não possui legitimidade passiva na presente demanda, sob argumento de que teria apenas autorizado o procedimento e não teria nenhuma ingerência sobre a atuação dos profissionais médicos envolvidos.

Pois bem.

Como toda ação, esta deve obedecer à norma cogente que determina o preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais para que o processo tenha desenvolvimento válido e regular e assim, possa o juiz conhecer do mérito da causa.

Acerca do tema, leciona Daniel Amorim de Assumpção Neves (2023, fls. 100/101): "Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda.

Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

A regra geral em termo de legitimidade, ao menos na tutela individual, é consagrada no art. 18 do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável par a legitimação passiva.

A regra do sistema processual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio." Inicialmente, destaco que a legitimidade ad causam, que é uma das condições da ação e que se refere à pertinência subjetiva da demanda, deve ser analisada in status assertionis.

Nessa linha, entendem a doutrina dominante e a jurisprudência, por exemplo, o STJ (Resp. 832.370, relatora Ministra Nancy Andrighi) e também o TJ/ES (Aci 035.03.008514-2, relator Des.

Anibal de Rezende Lima).

As condições da ação, portanto, são aferidas abstratamente, conforme assertivas do autor.

Nessa linha de raciocínio, se a análise da questão – in casu, a legitimidade “ad causam” – depender de instrução probatória, isto é, da análise concreta do caso, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

Como assenta Daniel Amorim de Assumpção Neves (2023, p. 96): "Em tempos mais recentes surgiu na doutrina a teoria da asserção (in status assertionis), também chamada de teoria della prospettazione, que pode ser considerada uma teoria intermediária entre a teoria abstrata pura e a teoria eclética.

Para essa corrente doutrinária a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com os elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial, sem nenhum desenvolvimento cognitivo. [...] Em síntese conclusiva, o que interessa para fins da existência das condições da ação para a teoria da asserção é a mera alegação do autor, admitindo-se provisoriamente que o autor está dizendo a verdade." No mesmo sentido já decidiu o C.

Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SEGURO DE VIDA COLETIVO.

ESTIPULANTE.

LEGITIMIDADE DE AGIR.

IDADE DO SEGURADO.

MÉRITO DA QUESTÃO.

TEORIA DA ASSERÇÃO.1.

Cuida-se de ação de cobrança de pagamento de seguro de vida em grupo.2.

Recurso especial interposto em: 01/07/2021.

Concluso ao gabinete em: 26/05/2022.3.

O propósito recursal consiste em perquirir se a empresa estipulante de contrato de seguro de vida coletivo possui legitimidade de agir em ação na qual a seguradora nega-se a pagar a indenização securitária em virtude de não enquadramento do segurado nas condições contratuais.4.

Conforme a jurisprudência do STJ, a estipulante age apenas como interveniente, na condição de mandatário do segurado, agilizando o procedimento de contratação do seguro.

Não obstante, na estipulação em favor de terceiro, tanto a estipulante (promissário) quanto o beneficiário podem exigir do promitente (ou prestador de serviço) o cumprimento da obrigação (art. 436, parágrafo único, do CC).5. É firme a jurisprudência do sentido de que o exame da legitimidade ad causam deve ser realizado de acordo com a Teoria da Asserção, isto é, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial.6.

Apesar de, em princípio, a estipulante não possuir legitimidade passiva em ações nas quais pleiteia-se o pagamento de indenizações securitárias, em se tratando de ação que questiona o cumprimento das obrigações firmadas entre as partes contratantes, merece ser reconhecida a legitimidade ativa da mandatária, sem prejudicar os beneficiários do segurado a fazer jus ao recebimento da indenização.7.

Recurso especial não provido.(REsp n. 2.004.461/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.

Isto posto, não merece ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam ventilada pelas rés, pois, a presente demanda versa sobre falha na prestação de serviço e os fornecedores participantes da respectiva cadeia respondem solidariamente por eventuais danos, ao menos em tese, nos moldes do art. 25, § 1º, do CDC.

Ademais, a autora afirma ter sido vítima de erro médico em procedimento realizado com cobertura do plano de saúde fornecido pela requerida, cuja responsabilidade solidária na cadeia de prestação de serviços de saúde é expressamente prevista no §1º do artigo 25 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”.

A alegação de ilegitimidade do Hospital Metropolitano não merece acolhida, pois consta da inicial que o parto foi realizado nas dependências da instituição, com profissionais vinculados ao estabelecimento, incluindo o anestesista.

Também se aplica ao hospital o disposto no art. 14 do CDC, segundo o qual “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços” Por derradeiro, ressalto que em se tratando de solidariedade dos prestadores de serviço, nos moldes do CDC, em caso de condenação de apenas um, é permitida ação regressiva quanto aos demais, devendo ser analisada situação em cada caso concreto.

Isto posto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

I.2.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL As rés suscitaram, sob diversos fundamentos, a inépcia da petição inicial.

Contudo, a inicial descreve de forma clara os fatos, a causa de pedir e os pedidos, conforme exige o art. 319 do CPC, não havendo obscuridade ou contradição que comprometa o exercício do contraditório.

Rejeito, portanto, todas as preliminares de inépcia.

II – PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO A parte ré BRADESCO SAÚDE S/A, em sua contestação (ID nº 24482385), arguiu a prejudicial de mérito de prescrição, sob a alegação de que os fatos narrados na exordial remontam a novembro de 2015, sendo que a presente ação foi ajuizada apenas em julho de 2021, isto é, mais de cinco anos após a suposta ocorrência do dano, defendendo, assim, a aplicação do prazo trienal previsto no artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil, que dispõe: “Prescreve em três anos: [...] V - a pretensão de reparação civil”.

Entretanto, a prejudicial não merece acolhimento.

A relação jurídica deduzida na petição inicial é nitidamente de consumo, envolvendo prestação de serviços médico-hospitalares em hospital credenciado ao plano de saúde, em que a autora, na qualidade de consumidora final, contratou os serviços da operadora BRADESCO SAÚDE S/A.

Neste caso, incide a norma do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

Ora, a jurisprudência e a doutrina são pacíficas ao reconhecer a incidência do prazo quinquenal do CDC nas ações de indenização por dano moral decorrente de prestação defeituosa de serviço, como se sustenta na inicial, por parte da operadora de plano de saúde e da rede hospitalar conveniada.

A contagem do prazo, segundo o mesmo dispositivo legal, inicia-se a partir da ciência inequívoca do dano e de sua autoria, o que, no caso, se deu no momento do parto ocorrido em 28/11/2015.

No entanto, a própria inicial informa que houve ajuizamento de ação anterior no Juizado Especial Cível (processo nº 0014043-42.2018.8.08.0347), extinta por decisão que reconheceu a complexidade da causa e a necessidade de prova pericial.

Conforme orientação consolidada, esse ajuizamento anterior opera como causa interruptiva da prescrição, consoante o disposto no artigo 202, inciso I, do Código Civil: “A prescrição pode ser interrompida: I – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor”.

Nesse cenário, o ajuizamento da demanda anterior, mesmo que tenha sido extinta sem resolução do mérito por motivo processual, tem o condão de interromper o curso da prescrição, a qual recomeça do zero com o trânsito em julgado da extinção e permanece suspensa até a propositura da nova ação.

Assim, verifica-se que o ajuizamento da presente ação, em 01/07/2021, ocorreu dentro do novo prazo quinquenal reaberto, após a extinção do feito anterior.

Portanto, não se configura a prescrição da pretensão indenizatória por danos morais, seja pelo prazo aplicável do Código de Defesa do Consumidor, seja pelo reconhecimento da interrupção da prescrição pelo ajuizamento da demanda anterior.

Assim, rejeito a prejudicial de mérito de prescrição arguida por BRADESCO SAÚDE S/A.

III - DAS PROVAS De forma a delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e definindo a distribuição do ônus da prova, as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir (ID nº 50312473), oportunidade em que os autores pugnaram pela produção de prova pericial médica (ID nº 51137458); o HOSPITAL METROPOLITANO pleiteou a admissão de prova emprestada e, subsidiariamente, a oitiva do médico João Gabriel Silva Nicoletti (ID nº 50937697); o requerido ANTÔNIO LUIZ DE OLIVEIRA CAUS também requereu o aproveitamento da prova oral do juizado especial e, se indeferido, a realização de prova testemunhal (ID nº 51992607).

No tocante a inversão do ônus da prova é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 333 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão do requerente.

No entanto, em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor ao tratar do consumo de produtos ou serviços, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em “Programa de Responsabilidade Civil”, in verbis: “Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’.

No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’.

Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade.

Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII.

Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.” (CAVALIERI FILHO, Sergio.

Programa de Responsabilidade Civil. 11ª ed.

Atlas, 2014.

P. 568.) Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos: TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG: “Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica –excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova.

Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.” Ressalte-se que este julgado já foi ratificado em outros arestos do mesmo Tribunal Superior, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SEGURO DE VIDA COLETIVO.

ESTIPULANTE.

LEGITIMIDADE DE AGIR.

IDADE DO SEGURADO.

MÉRITO DA QUESTÃO.

TEORIA DA ASSERÇÃO.1.

Cuida-se de ação de cobrança de pagamento de seguro de vida em grupo.2.

Recurso especial interposto em: 01/07/2021.

Concluso ao gabinete em: 26/05/2022.3.

O propósito recursal consiste em perquirir se a empresa estipulante de contrato de seguro de vida coletivo possui legitimidade de agir em ação na qual a seguradora nega-se a pagar a indenização securitária em virtude de não enquadramento do segurado nas condições contratuais.4.

Conforme a jurisprudência do STJ, a estipulante age apenas como interveniente, na condição de mandatário do segurado, agilizando o procedimento de contratação do seguro.

Não obstante, na estipulação em favor de terceiro, tanto a estipulante (promissário) quanto o beneficiário podem exigir do promitente (ou prestador de serviço) o cumprimento da obrigação (art. 436, parágrafo único, do CC).5. É firme a jurisprudência do sentido de que o exame da legitimidade ad causam deve ser realizado de acordo com a Teoria da Asserção, isto é, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial.6.

Apesar de, em princípio, a estipulante não possuir legitimidade passiva em ações nas quais pleiteia-se o pagamento de indenizações securitárias, em se tratando de ação que questiona o cumprimento das obrigações firmadas entre as partes contratantes, merece ser reconhecida a legitimidade ativa da mandatária, sem prejudicar os beneficiários do segurado a fazer jus ao recebimento da indenização.7.

Recurso especial não provido.(REsp n. 2.004.461/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.

Dito isso, verifico que os autores produziu a prova de primeira aparência que lhe é exigida, vez que trouxe aos autos documentos que estavam sob o seu alcance, razão pela qual inverto o ônus da prova.

Passo a delimitar as questões relevantes para a decisão do mérito: (a) se houve falha na prestação dos serviços; (b) eventual responsabilidade dos requeridos; (c) existência de dano moral indenizável e, em caso positivo, o seu quantum.

Pois bem.

A controvérsia envolve alegações de erro médico ocorrido durante o procedimento de parto cesariano da autora, sendo atribuída falha ao anestesista, ao hospital e à operadora do plano de saúde.

Trata-se de questão complexa, de natureza eminentemente técnica, que exige elucidação por meio de prova pericial.

Verifica-se dos autos que o requerido HOSPITAL METROPOLITANO S/A requereu a admissão de prova emprestada, consistente na oitiva do médico cirurgião em processo anteriormente ajuizado, e, subsidiariamente, requereu produção de prova testemunhal.

Da mesma forma, o requerido ANTÔNIO LUIZ DE OLIVEIRA CAUS pleiteou o aproveitamento da prova oral produzida no juizado especial e, em caso de indeferimento, produção de prova oral neste feito.

Considerando os princípios da celeridade, economia e efetividade processual, e nos termos do artigo 372 do Código de Processo Civil, que dispõe: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo entre as mesmas partes, quando reputá-la pertinente e relevante”, DEFIRO a produção da prova emprestada requerida, por se mostrar pertinente e suficiente à instrução do feito.

Por outro lado, indefiro desde logo a produção de prova testemunhal, por entender que os esclarecimentos técnicos necessários à elucidação dos fatos controvertidos exigem conhecimento especializado e devem ser alcançados preferencialmente por meio de prova pericial.

Indefiro ainda o pedido de depoimento pessoal dos autores, tendo em vista que as manifestações dos autos mostram-se suficientes.

Dou o feito por saneado.

Nomeio, desde já, como perito do Juízo, Imparcial Perícias, Empresa especializada em Perícia Judicial e Consultoria Contábil, sito à Av.

Carlos Gomes Sá, 335, sala 101, Ed.

Centro Empresarial, Mata da Praia, Vitória/ES, CEP: 29066-040, tel 273052-8855 / 27 99275-5151, e-mail imparcial.perí[email protected], que deverá ser intimado através dos telefones e e-mail ora declinados.

Faculto as partes para, caso queiram, no prazo de 15 (quinze) dias, indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos, na forma do §2º do art. 465 do CPC.

Após remetam cópia das quesitações oferecidas ao Sr.

Perito a fim de que o mesmo orce seus honorários, no prazo de 05 (cinco) dias, de acordo com a complexidade da perícia a ser desenvolvida (art. 465, §2º, inciso I, do CPC).

Intime-se, a seguir, os autores para que promovam a antecipação dos honorários periciais, na forma do art. 95 do CPC.

Realizada a antecipação dos honorários, intime-se o perito para designar dia e local para a realização dos trabalhos, devendo a secretaria intimar as partes para, caso queiram, acompanhar os trabalhos.

O laudo final deverá ser juntado no prazo de 30 (trinta) dias, após o dia demarcado, na forma do art. 465, do CPC.

Com a apresentação do laudo, intimem-se as partes através dos advogados para manifestação, na forma do art. 477, §1º do CPC e expeça-se alvará em favor do perito.

Intimem-se as partes, na pessoa dos seus advogados, conforme prevê o artigo 357, §1º do CPC.

Intimem-se.

Diligencie-se.

Cumpra-se.

VITÓRIA-ES, 7 de maio de 2025.

DANIELLE NUNES MARINHO Juíza de Direito