TJES - 0029567-54.2013.8.08.0024

PROCESSO Nº 0029567-54.2013.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: DIOGO WANDEKOKEN Advogado do(a) REQUERENTE: VALDENIR RODRIGUES ALVES JUNIOR - ES17845 REQUERIDO: CASA EMPREENDIMENTOS LTDA Advogados do(a) REQUERIDO: RUBENS CAMPANA TRISTAO - ES13071, SLIN RIOS RIBEIRO - ES11694 INTIMAÇÃO - DJEN Certifico que nesta data remeti ao DJEN a presente intimação: Ficam as partes intimadas, por seus advogados, para tomarem ciência da descida dos autos do e.

TJES, podendo requererem o que entenderem de direito, no prazo legal.

Vitória/ES, [data conforme assinatura eletrônica]

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0029567-54.2013.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CASA EMPREENDIMENTOS LTDA e outros APELADO: DIOGO WANDEKOKEN e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO.

ALEGADA OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PRÉVIA ACERCA DO PRECEDENTE FIRMADO PELA CORTE SUPERIOR.

APLICABILIDADE IMEDIATA.

ART. 927 DO CPC.

ANALOGIA AO ART. 3º DA LINDB.

NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA.

EXTRA PETITA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.

COMISSÃO DE CORRETAGEM.

TEMA 938 DO COL.

STJ.

VISÍVEL AO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.

TEMAS 970 E 971 DO COL.

STJ.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por CASA EMPREENDIMENTOS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória nos autos da “Ação de Revisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais e Morais” ajuizada por DIOGO WANDEKOKEN.

A sentença reconheceu parcialmente o pedido autoral, condenando a construtora ao pagamento de multa moratória, juros de mora, ressarcimento de aluguéis e devolução de valores pagos a título de juros de obra.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pela aplicação de precedentes sem prévia intimação das partes; (ii) estabelecer se a sentença deve ser parcialmente anulada por ser extra petita ao determinar o pagamento de juros de obra não pleiteados; (iii) verificar a legalidade da condenação ao pagamento da comissão de corretagem e dos lucros cessantes em razão do atraso na entrega do imóvel; (iv) determinar a correção dos consectários legais incidentes sobre a cláusula penal.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A aplicação de precedentes firmados pelo STJ em sede de recurso repetitivo não exige a prévia intimação das partes, conforme o artigo 927 do CPC, inexistindo cerceamento de defesa.

A sentença deve ser parcialmente anulada por ser extra petita ao condenar a apelante ao pagamento de juros de obra, os quais não foram objeto de pedido na petição inicial, violando os artigos 141 e 492 do CPC.

A cobrança da comissão de corretagem é válida quando previamente informada ao comprador, nos termos do Tema 938 do STJ, razão pela qual deve ser afastada a condenação da apelante nesse ponto.

A inversão da cláusula penal é possível nos contratos de adesão, conforme o Tema 971 do STJ, devendo ser mantida a condenação ao pagamento da multa moratória pelo atraso na entrega do imóvel.

A condenação ao pagamento de lucros cessantes deve ser afastada, pois a cláusula penal já tem a finalidade de indenizar pelo atraso, conforme o Tema 970 do STJ.

Os consectários legais incidentes sobre a multa devem ser corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE até a citação e, a partir de então, apenas pela Taxa Selic.

A redistribuição dos ônus sucumbenciais é necessária em razão do parcial provimento do recurso, devendo as custas e honorários advocatícios ser divididos em 20% para a apelante e 80% para o apelado, observada a gratuidade de justiça deferida ao autor.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: A aplicação de precedente vinculante não exige prévia intimação das partes.

A condenação por questão não pleiteada na petição inicial caracteriza decisão extra petita, sendo nula a sentença nesse ponto.

A cobrança da comissão de corretagem pelo comprador é válida quando previamente informada, conforme o Tema 938 do STJ.

A cláusula penal pode ser invertida em favor do comprador nos contratos de adesão, nos termos do Tema 971 do STJ.

A cláusula penal moratória já compensa o atraso na entrega do imóvel, afastando a condenação por lucros cessantes, conforme o Tema 970 do STJ.

Os consectários legais incidentes sobre a cláusula penal devem ser corrigidos pelo INPC/IBGE até a citação e, a partir de então, pela Taxa Selic.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 9º, 10, 86, 141, 492, 927.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 938 (REsp 1.599.511/SP).

STJ, Tema 970 (REsp 1.635.428/SC).

STJ, Tema 971 (REsp 1.729.593/SP).

STJ, AgInt no REsp 2.056.945/SP.

STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.879.335/RJ.

TJES, Apelação Cível 048140172338, Rel.

Des.

Fábio Clem de Oliveira, j. 28.09.2021.

TJES, Apelação Cível 0013459-33.2017.8.08.0048, Rel.

Des.

José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 22.02.2024.

Vitória/ES, 24 de março de 2024.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, anular parcialmente a sentença por ser extra petita, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal VOTOS VOGAIS 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Acompanhar 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029567-54.2013.8.08.0024 APELANTE: CASA EMPREENDIMENTOS LTDA APELADO: DIOGO WANDEKOKEN RELATORA: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CASA EMPREENDIMENTOS LTDA contra a r. sentença de fls. 227/233, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, proferida pelo d.

Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória, nos autos da “Ação de Revisão Contratual c/c Indenização por Danos Materiais e Morais” ajuizada por DIOGO WANDEKOKEN em desfavor da apelante.

A apelante apresenta questões que precedem a análise meritória, razão pela qual passo ao seu exame.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA A apelante alega que o juízo de origem aplicou precedentes formados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em sede de recursos repetitivos sem oportunizar às partes a se manifestar, o que viola o contraditório e o devido processo legal (art. 9º e 10 do CPC).

Sem razão.

Isso porque, nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil, os precedentes firmados em sede de Recurso Repetitivo são de observância obrigatória pelo julgador e sua aplicação não é condicionada à prévia intimação das partes.

Nesse sentido, em analogia ao artigo 3º da Lei de Introdução das Normas ao Direito Brasileiro, ninguém pode se escusar de cumprir o precedente alegando que não o conhece, especialmente diante da observância obrigatória determinada pela codificação processual. É cediço que eventual reconhecimento de nulidade processual exige a existência de prejuízo, o que não pode ser visualizado no caso dos autos, pois a apelante manifestou-se sobre todos os termos da sentença proferida, à luz, inclusive, dos entendimentos firmados.

Ademais, apenas por obiter dictum, se a Suprema Corte e o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendem ser desnecessário aguardar o próprio trânsito em julgado do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral para a sua aplicação aos processos em curso (AgInt no REsp n. 2.056.945/SP; AGR RE 1065205/RS), não se mostra razoável exigir a intimação prévia das partes.

Pelo exposto, rejeito a preliminar aventada. É como voto.

DA NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA POR SER EXTRA PETITA A apelante afirma que a sentença é extra petita, pois a condenou ao pagamento de juros de obra, o que não foi pleiteado pelo autor, ora apelado, em sua exordial.

Nas contrarrazões recursais (id. 10794888), o recorrido não rebateu esse argumento.

De fato, em um cotejo entre a peça inaugural e o comando sentencial, forçoso reconhecer a nulidade aventada, pois inexistem argumentos sobre os chamados “juros de obra” no corpo da fundamentação da petição inicial, tampouco nos pedidos, de forma que seu enfrentamento na sentença fere o princípio da adstrição (CPC, arts. 141 e 492).

Portanto, acolho a nulidade parcial da sentença no que tange ao enfrentamento dos alegados “juros de obra” por serem extra petita, devendo esse ponto ser cotejado da sentença. É como voto.

Ultrapassada essa questão, passo à análise meritória.

MÉRITO Vencidas as questões prévias, quanto ao mérito, defende a Construtora Apelante, em síntese, que o valor da comissão de corretagem foi devidamente informado ao comprador antes da celebração do contrato de promessa de compra e venda e os documentos comprovam a ciência sobre o pagamento da rubrica.

Aduz que a entrega do imóvel foi realizada dentro de um prazo razoável, devidamente justificado e comunicado ao comprador, tendo ocorrido o adimplemento substancial do contrato, o que afastaria a aplicação de multas.

Pondera que o atraso no recebimento do imóvel ocorreu pela mora do apelado, que teve de renegociar o seu débito.

Contesta a inversão da cláusula penal estabelecida em favor do comprador, alegando que sua aplicação foi desproporcional e em desacordo com o Tema 971 do STJ.

Sustenta que a inversão da multa não deveria incluir juros de mora de 1% sobre o valor total do imóvel, pois isso resultaria em enriquecimento sem causa do comprador.

Salienta que o autor não comprovou a efetiva contratação de aluguel no período, apresentando apenas recibos apócrifos, que não demonstram o dispêndio dos valores.

Afirma que o ressarcimento de aluguéis, se aceito, não pode ser cumulativo com a cláusula penal, conforme entendimento consolidado pelo STJ no Tema 970.

Em contrarrazões (id. 10794888), o apelado defende o desprovimento do recurso.

Muito bem.

Verifica-se que as partes firmaram contrato de Promessa de Compra e Venda, vinculado ao programa “Minha Casa, Minha Vida”, para aquisição da unidade imobiliária n. 705, Torre 2, do Condomínio “Residencial Via Parque”, em Laranjeiras II, no município de Serra/ES, com previsão de entrega em 30/03/2012.

Ante o alegado atraso na entrega do imóvel, o apelado, ora autor na origem, ingressou com a revisão contratual e a sentença objeto de exame julgou parcialmente procedente o pedido inaugural, nos seguintes termos: [...] À luz do exposto, ACOLHO A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO em relação aos valores pagos a título de taxa de serviço, resolvendo o mérito na forma do art. 487, II, do CPC.

Ainda, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para: (i) CONDENAR a Requerida ao pagamento de multa moratória no montante de 2% (dois por cento) sobre o valor do bem, com correção a partir do ajuizamento e juros da citação; ii) CONDENAR a Requerida ao pagamento de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor do bem, devido pelo período de março a junho de 2012, com correção a partir do ajuizamento e juros da citação; iii) CONDENAR as Requeridas ao pagamento da monta de R$ 2.680,00 (dois mil seiscentos e oitenta reais) referente ao aluguel de outro imóvel pelo período de março a junho de 2012, com juros e citação a partir do prejuízo; iv) CONDENAR a Requerida ao ressarcimento dos valores referentes aos juros de obra, contados de março de 2012 até dezembro de 2012, data da averbação do habite-se, com correção a partir do ajuizamento e juros da citação.

Resolvo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Face à sucumbência mínima, CONDENO as Requeridas ao pagamento de custas e honorários advocatícios, pro rata, no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme arts. 85, §2º e 86, parágrafo único, do CPC. [...] Quanto à condenação relativa ao pagamento de comissão de corretagem, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é válida a cláusula que prevê o pagamento pelo consumidor nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma (Tema 938).

No caso em exame, verifica-se, à fl. 141, que o apelado firmou contrato separado diretamente com a pessoa jurídica responsável pela intermediação imobiliária, com expressa menção ao objeto e ao valor, concluindo-se que houve plena ciência do encargo.

De acordo com o estabelecido no pelo C.

Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 938, “item II” (REsp 1.599.511/SP), é válida a transferência ao recorrido da obrigação de pagar o valor relativo à comissão de corretagem por ter sido previamente informado o preço total do imóvel, separado do valor da comissão de corretagem, devendo ser reformada a sentença nesse ponto.

No tocante ao atraso de entrega do empreendimento, a avença celebrada previu a data de 30/03/2012 para a conclusão da construção (item “b” do Campo IV do Quadro Resumo - fl. 24), ao passo que o termo de entrega das chaves ocorreu em 26/07/2012.

O atraso na entrega nem sequer foi questionado em primeiro grau de jurisdição, com, inclusive, a informação de que “a obra ficou pronta e acabada aproximadamente 05 (cinco) meses após o esgotamento do prazo previsto (fl. 105)”, fundamentando-se somente na greve dos trabalhadores da construção civil e nas chuvas torrenciais ocorridas no período de construção.

Assim, o alegado óbice no recebimento das chaves pelo inadimplemento do apelado só foi apresentado em segundo grau de jurisdição e não deve ser conhecido.

Além disso, a apelante argumentou que a entrega do imóvel ocorreu no dia 26/06/2012, contudo, trata-se de data relativa à expedição do “Habite-se” (fl. 146), o qual não indica o cumprimento contratual pela construtora, devendo ser considerada a efetiva disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, ou seja, quando do Termo de Autorização para Entrega das Chaves de fl. 144-v.

Este é o entendimento prevalecente deste Egrégio Tribunal de Justiça, notadamente desta Colenda Primeira Câmara Cível, que já se pronunciou no sentido de que “a entrega do imóvel se concretiza com a entrega das chaves ao adquirente, sendo irrelevante a data do 'habite-se' exarado anteriormente, porquanto a autorização do Poder Público para ocupação em nada aproveita o adquirente enquanto ele não é imitido na posse do imóvel” (TJES, Classe: Apelação Cível, 048140172338, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

Ausente cláusula de tolerância no contrato em exame, com razão o juízo a quo sobre o atraso na entrega por quatro meses e, nesse sentido, o contrato entabulado entre as partes estabeleceu, em sua cláusula nº 8.1, que: 8) MORA No caso de atraso no pagamento de qualquer prestação deste contrato, o Promitente Comprador ficará sujeito ao pagamento de juros moratórios mensais de 1% (um por cento) e multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do compromisso.

Dessa forma, fica bem claro que a avença versa apenas sobre a hipótese de atraso por parte dos promissários adquirentes, daí porque pretendeu o recorrido sua inversão.

A esse respeito, a jurisprudência do Colendo STJ firmou a seguinte tese repetitiva: TEMA 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Nesses termos, possível a inversão da cláusula penal, como delineado na sentença.

De outro giro, no tocante à cumulação da cláusula com lucros cessantes, vale citar que, ainda em sede de julgamento repetitivo, a Corte Superior sedimentou o seguinte tema: TEMA 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Não se desconhece que, excepcionalmente, o Colendo Tribunal Superior vem flexibilizando esse entendimento e admite a cumulação da cláusula penal com lucros cessantes nas hipóteses em que o promitente-comprador demonstra que, em se tratando de cláusula penal moratória, o valor de indenização previsto não se adequa ao valor locatício (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.894.191/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022).

No caso vertente, porém, a incidência da multa contratual (2% sobre o valor do bem) com juros de mora (1% sobre o valor do bem), acrescida de atualização monetária sobre o valor do contrato (R$ 102.828,10 - fl. 440) revela-se equivalente aos encargos locatícios, devendo ser afastada a condenação ao pagamento dos lucros cessantes.

Sobre a questão: [...] 1.

A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2.

Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020) […] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.879.335/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. […] NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA.

IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES.

DESCABIMENTO.

AGRAVO PROVIDO. […] 5.

Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes.

Precedentes. 6.

Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.) No mesmo sentido, colaciono o entendimento desta Corte: [...] 4) Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes.

Precedentes do STJ. 5) A inversão da multa contratual já se presta a finalidade de compensar o valor locatício.

Tese 1.2 do Tema 996 do STJ. 6) Os juros da obra se destinam a remunerar o capital do financiamento no período compreendido entre a celebração do contrato bancário e a entrega do imóvel, a partir de quando se inicia a fase de amortização, daí, configurado o atraso na conclusão da obra, o ressarcimento é devido pela parte inadimplente.

Precedentes do TJES. 7) Recurso parcialmente provido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0013459-33.2017.8.08.0048; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Relator: DES.

JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Data: 22/02/2024) Por tal razão, é descabido o ressarcimento dos lucros cessantes, consubstanciado em eventuais alugueis pagos no período de atraso.

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de reformar a sentença e: (i) reconhecer a nulidade parcial da sentença, por ser “extra petita”; (ii) afastar a condenação da apelante ao ressarcimento dos valores relativo à comissão de corretagem e aos alugueis, pois dissonantes dos entendimentos consolidado pelo Col.

STJ nos Temas 938 e 970; (iii) corrigir os consectários legais incidentes sobre a condenação ao pagamento pela inversão da cláusula penal, devendo ser corrigido monetariamente a partir do inadimplemento pelo índice do INPC/IBGE até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).

Via de consequência, necessário redistribuir os ônus sucumbenciais e, nos termos do caput do artigo 86 do Código de Processo Civil, condeno ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, à proporção de 20% (vinte por cento) em desfavor da apelante, ora ré, e 80% (oitenta por cento) de incumbência do apelado, ora autor.

Diante do pedido de gratuidade de justiça formulado pelo recorrido, ora autor (item 9, fl. 10), sem exame do julgador, presume-se deferido o benefício, pois não houve rejeição expressa e justificada, a teor do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.721.249).

Nesses termos, atente-se ao fato de o apelado ser beneficiário da justiça gratuita (CPC, art. 98, § 3º). É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Sessão Ordinária Virtual de 31.03.2025 Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.