TJES - 5000321-92.2022.8.08.0029

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000321-92.2022.8.08.0029 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: REINALDO GONCALVES RIOS RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

TOI (TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO).

PROCEDIMENTO UNILATERAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE.

COBRANÇA INDEVIDA.

MANUTENÇÃO DE SENTENÇA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta pela concessionária EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra sentença que, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a inexistência de débito no valor de R$37.687,39 e condenar a apelante ao pagamento de R$6.000,00 a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e juros moratórios.

A sentença confirmou ainda a tutela de urgência que determinava à concessionária que se abstivesse de efetuar o corte no fornecimento de energia elétrica.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões centrais em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide sem a realização de despacho saneador ou perícia técnica; (ii) estabelecer a regularidade do procedimento administrativo (TOI) e a legitimidade da cobrança impugnada, incluindo a indenização por danos morais.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A ausência de despacho saneador não configura nulidade, pois inexiste prejuízo comprovado (princípio "pas de nullité sans grief"), sendo desnecessária a sua prolação em processos com instrução suficiente para julgamento, conforme os arts. 370 e 357 do CPC/15. 4.

O princípio da eventualidade exige que a parte apresente todas as provas e alegações necessárias no momento oportuno, sendo vedado invocar cerceamento de defesa após omissão de requerimento de provas essenciais durante a contestação. 5.

O TOI foi produzido de forma unilateral, sem notificação prévia do consumidor para acompanhamento da inspeção, violando o contraditório e a ampla defesa previstos na legislação aplicável (art. 129, Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, atualmente disciplinada pela Resolução ANEEL nº 1.000/2021). 6.

A responsabilidade pelo equipamento de medição é da concessionária, conforme disposto no art. 37 da Resolução ANEEL nº 456/2000, e eventual irregularidade deve ser comprovada mediante perícia técnica imparcial, não bastando a constatação unilateral da concessionária. 7.

O STJ e este Tribunal reconhecem que o TOI, emitido unilateralmente, não é prova suficiente para justificar a cobrança de débito ou penalidades ao consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica. 8.

O dano moral decorre in re ipsa, pois a cobrança indevida de débito e a ameaça de suspensão do serviço essencial transcendem o mero aborrecimento, justificando a indenização fixada em R$6.000,00 com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A ausência de despacho saneador ou de perícia técnica não configura cerceamento de defesa quando as provas documentais nos autos são suficientes para o julgamento. 2.

O TOI, produzido unilateralmente e sem notificação do consumidor, é insuficiente para justificar a cobrança de débito, devendo o procedimento respeitar os direitos ao contraditório e à ampla defesa. 3.

Configura dano moral in re ipsa a cobrança indevida de débito com ameaça de suspensão de serviço essencial, cabendo indenização fixada conforme critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, §6º; CDC, arts. 2º, 3º e 22; CPC/15, arts. 85, §11, 357, 370 e 373; Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, art. 129; Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021, arts. 590 e 591; Resolução ANEEL nº 456/2000, arts. 37 e 72.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1605703/SP, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 08/11/2016; TJES, Apelação Cível nº 0011126-54.2019.8.08.0011, Rel.

Des.

Annibal de Rezende Lima, j. 12/04/2023; TJES, Apelação Cível nº 032190014426, Rel.

Des.

Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 19/04/2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, eis que irresignada com os termos da sentença de ID 10299461 proferida pelo Juízo da Vara Única de Jerônimo Monteiro que, nos autos da Ação de Inexistência de Débito, Cumulada com Indenização por Dano Moral, com Pedido de Antecipação da Tutela Específica ajuizada por REINALDO GONÇALVES RIOS, julgou procedentes os pedidos iniciais, confirmando a tutela de urgência, para 1) Declarar a inexistência do débito questionado nos autos, este no valor de R$37.687,39 (trinta e sete mil, seiscentos e oitenta e sete reais e trinta e nove centavos), conforme documento ID 18417320; 2) CONDENAR a parte ré ao pagamento de R$6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais, a ser corrigida monetariamente, de acordo com os índices da tabela da Corregedoria Geral de Justiça, a contar desta data, e acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) a contar da citação.

Por conseguinte, julgou extinto o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, CPC/15.

Em suas razões de ID 10299463, a recorrente EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A sustenta, inicialmente, o cerceamento de defesa pela ausência de despacho saneador e pela supressão da produção de provas, incluindo perícia técnica.

Argumenta, ainda, que o procedimento seguido está amparado pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, e que a irregularidade no medidor foi devidamente apurada por técnicos especializados.

Defende a validade do TOI e do procedimento administrativo, além de alegar que o débito é legítimo e necessário para evitar prejuízos no sistema de distribuição.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a demanda e, caso assim não entenda requer a redução da verba reparatória de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Contrarrazões anexadas no ID 10299465, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da r. sentença. É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta pela EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, eis que irresignada com os termos da sentença de ID 10299461 proferida pelo Juízo da Vara Única de Jerônimo Monteiro que, nos autos da Ação de Inexistência de Débito, Cumulada com Indenização por Dano Moral, com Pedido de Antecipação da Tutela Específica ajuizada por REINALDO GONÇALVES RIOS, julgou procedentes os pedidos iniciais, confirmando a tutela de urgência, para 1) Declarar a inexistência do débito questionado nos autos, este no valor de R$37.687,39 (trinta e sete mil, seiscentos e oitenta e sete reais e trinta e nove centavos), conforme documento ID 18417320; 2) CONDENAR a parte ré ao pagamento de R$6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais, a ser corrigida monetariamente, de acordo com os índices da tabela da Corregedoria Geral de Justiça, a contar desta data, e acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) a contar da citação.

Por conseguinte, julgou extinto o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, CPC/15.

Em suas razões de ID 10299463, a recorrente EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A sustenta, inicialmente, o cerceamento de defesa pela ausência de despacho saneador e pela supressão da produção de provas, incluindo perícia técnica.

Argumenta, ainda, que o procedimento seguido está amparado pela Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, e que a irregularidade no medidor foi devidamente apurada por técnicos especializados.

Defende a validade do TOI e do procedimento administrativo, além de alegar que o débito é legítimo e necessário para evitar prejuízos no sistema de distribuição.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, julgando-se improcedente a demanda e, caso assim não entenda requer a redução da verba reparatória de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Contrarrazões anexadas no ID 10299465, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da r. sentença.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

Eminentes Pares, a matéria versada nos presentes autos se refere a legalidade da cobrança efetuada pela apelante, tendo como base o Termo de Ocorrência e Inspeção nº 9407203, e seus reflexos.

Na origem, o autor, ora recorrido, narra que é titular junto a concessionária ré de uma linha de energia elétrica instalação nº 0001550403, e na data 11/05/2022 foi autuada pela empresa ré no Termo de Ocorrência e Inspeção de número 9407203.

Contudo, impugna a validade, o teor e a autenticidade do TOI nº 9407203, no importe de R$37.687,39 (trinta e sete mil, seiscentos e oitenta e sete reais e trinta e nove centavos), por ausência de informação e violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, devido processo legal e contraditório.

Requer, assim, a declaração de inexistência do débito e a condenação em danos morais.

Assim, não concordando com as condutas realizadas e não reconhecendo os débitos cobrados, ajuizou a presente demanda, por meio da qual postulou, em sede de tutela de urgência, provimento jurisdicional consistente na determinação que a requerida se abstenha de promover corte de energia e cobrança extrajudicial do débito até determinação judicial ulterior.

No ID 10299068 (20930081 na origem), foi proferida decisão deferindo a tutela de urgência pleiteada.

Em contestação, aduziu o requerido, ora apelante, em suma, que no dia 11/05/2022 foi realizada inspeção na unidade consumidora da parte autora, através de inspeção de rotina – ocasião em que seus técnicos detectaram as irregularidades descritas no TOI nº 9407203, sendo estas desfeitas, o equipamento substituído e a instalação deixada ligada e regularizada.

Em razão disso, alega a parte ré que a cobrança referente ao consumo supostamente não registrado de 11/05/2019 a 11/05/2022, é devida.

Portanto, requer a improcedência dos pedidos autorais.

Inicialmente, entendo não prosperar a tese veiculada pela apelante no que tange ao cerceamento de defesa alegado.

Compulsando os autos, verifica-se que a concessionária EDP, ora Apelante, não requereu expressamente, no bojo de sua contestação, a realização de perícia técnica ou qualquer outra diligência probatória essencial ao deslinde da controvérsia.

Nesse sentido, aplica-se o princípio da eventualidade, segundo o qual todas as alegações e provas necessárias à defesa devem ser apresentadas na oportunidade processual adequada.

Assim, a parte que não manifesta tempestivamente sua intenção de produzir determinada prova não pode, em momento ulterior, alegar cerceamento de defesa por sua ausência.

Outrossim, o Código de Processo Civil, em seu artigo 370, confere ao magistrado a prerrogativa de indeferir diligências probatórias que considere desnecessárias ou protelatórias, desde que tal decisão esteja devidamente fundamentada.

No presente caso, a documentação anexada aos autos foi considerada suficiente para formar o convencimento do juízo, especialmente diante da ausência de notificação prévia ao consumidor sobre a vistoria e da unilateralidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), como demonstrado pela sentença.

Não há, portanto, qualquer prejuízo que justifique a nulidade da decisão.

Nessa linha intelectiva, o art. 357 do CPC estabelece que o despacho saneador é necessário apenas quando houver questões processuais pendentes ou quando seja necessário delimitar as provas a serem produzidas.

No caso em tela, não havia complexidade processual que justificasse tal despacho, tendo o magistrado analisado o mérito com base nas provas documentais apresentadas pelas partes.

A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a ausência de despacho saneador não configura, por si só, nulidade da sentença, salvo quando demonstrado efetivo prejuízo à parte, conforme o brocardo "pas de nullité sans grief", o que não ocorreu no presente caso.

Destaca-se os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

NULIDADE AFASTADA.

LIVRE CONVENCIMENTO.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Não incorre o ato sentencial em cerceamento do direito de defesa, por conta do julgamento antecipado da lide, quando há nos autos elementos suficientes ao convencimento motivado do juiz acerca da controvérsia. 2.

A decretação de nulidade pressupõe a comprovação de prejuízo, à luz do princípio 'pas de nullité sans grief'. 3.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível nº 5004487-52.2021.8.08.0014, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 01/Mar/2024) CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE AO DESLINDE – RECURSO DESPROVIDO. 1.

No que concerne à produção de provas, cabe ao magistrado, como destinatário da prova, verificar a existência de provas suficientes nos autos para ensejar o julgamento antecipado da lide e indeferir, fundamentadamente, aquelas (provas) que considerar desnecessárias, à luz do princípio do livre convencimento motivado, em consonância com o art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2.

Nos termos da hodierna jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não é nula a sentença proferida em julgamento antecipado, sem prolação de despacho saneador, desde que estejam presentes nos autos elementos necessários e suficientes à solução da lide. (TJES, Apelação Cível nº 0011126-54.2019.8.08.0011, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 12/04/2023) AGRAVO INTERNO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

POSSIBILIDADE.

MATÉRIA CONSOLIDADA NO C.

STJ E NESTE TJ/ES.

PRELIMINAR.

NULIDADE DA SENTENÇA.

REJEITADA.

MÉRITO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

PMES.

REPROVAÇÃO EM EXAME MÉDICO.

GENO VARUM.

ENFERMIDADE QUE NÃO IMPOSSIBILITA O CANDIDATO DE EXERCER A ATIVIDADE DE POLICIAL MILITAR.

ATO ADMINISTRATIVO NÃO REVESTIDO DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

CORREÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE MANTEVE A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ANULATÓRIO.

RECURSO IMPROVIDO. 1.

O despacho saneador não consiste em ato processual obrigatório a ser diligenciado pelo magistrado, sendo certo que a sua ausência não acarreta a nulidade do processo, mormente quando se verifica a inexistência de qualquer questão processual a ser sanada antes do julgamento da lide. 2.

A aplicação da regra constante do art. 331, § 3º, do CPC, que dispõe sobre o despacho saneador, não é obrigatória e a sua ausência só importará em nulidade quando efetivamente comprovada a existência de prejuízo para as partes.

Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 3. É pacífica a jurisprudência no sentido de que é possível, ao Poder Judiciário, adentrar a análise da legalidade do ato administrativo questionado nestes autos, mormente diante da aferição da razoabilidade da própria exigência, sem que isso implique em ofensa à separação de poderes. 4. É de ciência comum que o "geno varum" consiste em enfermidade de evolução muito lenta e que não impossibilita o candidato a exercer suas atividades laborais, sejam elas civis ou militares, durante o tempo médio previsto para o exercício de sua carreira. 5.

Tem-se, portanto, que a reprovação do candidato pelo fato de ser portador desta enfermidade, embora legal (posto embasada em previsão editalícia expressa), não se reveste de razoabilidade e proporcionalidade quando resta incontroverso nos autos que a patologia que o acomete - Ainda que em patamar superior ao previsto no edital - Não influencia em suas atividades militares nem as limita de qualquer forma, seja no exercício, seja em sua duração. 6.

Recurso improvido. (TJES; AG 0023238-26.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel.

Des.

Carlos Simões Fonseca; Julg. 17/03/2015; DJES 24/03/2015) Desse modo, a EDP agiu de forma contraditória ao alegar cerceamento de defesa pela ausência de perícia técnica, uma vez que, além de não ter requerido expressamente essa prova na contestação, já havia realizado, de forma unilateral, a análise técnica do medidor, cujo resultado foi utilizado para embasar o TOI.

Essa conduta processual contraditória reforça a inexistência de cerceamento de defesa, pois a EDP, tendo ciência da relevância da prova pericial, deveria ter solicitado sua produção de forma clara e tempestiva.

Assim, rejeito a arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Pois bem.

Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença, na qual o d.

Magistrado concluiu de forma escorreita que: Após meticulosa análise das alegações das partes, bem como dos documentos que instruem os autos, tenho que assiste razão à parte autora.

Explico.

A dívida em questão refere-se ao procedimento administrativo de recuperação de consumo de energia.

Porém, a parte ré não apresentou indícios mínimos de prova acerca da notificação da parte autora para participar da inspeção supostamente realizada em seu imóvel, violando o direito ao contraditório e à ampla defesa, assim como o art. 129 da Resolução 414/2010, da Aneel. .

Infere-se do documento ID18417320 que na data 11/05/2022 foram realizadas inspeções na unidade consumidora da parte autora, ocasião em que foi lavrado Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, ante a constatação da ocorrência das irregularidades ali descritas.

Ocorre que, como se depreende dos autos, não bastasse não ter a parte autora sido notificada para participar da inspeção, a qual apontou a irregularidade, não foi realizada perícia técnica no aparelho em questão, mas, apenas e tão-somente, produzido, de modo unilateral, um relatório de avaliação técnica, que concluiu pela irregularidade do medidor, sendo que tal relatório foi confeccionado na ausência do cliente/consumidor, ora autor.

Ora, conforme entendimento que adoto em casos análogos, a verificação unilateral de irregularidade no medidor de energia não possui o condão de constituir obrigação ao consumidor, sendo necessário, a tal imposição, apurar se a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, consoante determina o comando inserto no inciso II, do artigo 72, da Resolução nº 456/2000, com a redação dada pela Resolução nº 90/2001.

Confira-se: "Art. 72.

Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências: (omissis) II - promover a perícia técnica, a ser realizada por terceiro legalmente habilitado, quando requerida pelo consumidor; " Logo, e diante de tal comando, não há como atribuir ao consumidor a culpa por um dano, que não foi apurado por meio de um laudo pericial técnico ou judicial, em observância ao devido processo legal. É importante consignar, também, que, embora tenha sido atribuída à parte autora a responsabilidade pelas irregularidades encontradas no aparelho medidor de energia elétrica, verifica-se que aquela não se desincumbiu do ônus de carrear provas nos autos no sentido de corroborar tais alegações.

No que diz respeito à responsabilidade do consumidor pelo medidor de energia, é importante registrar que o artigo 37, da Resolução nº456/2000, também estabelece ser dever da concessionária a manutenção e a fiscalização do referido equipamento.

Assim, e por aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, não é possível atribuir ao consumidor a responsabilidade por eventual dano no aparelho de medição de energia elétrica, apenas com fulcro em dispositivo da Resolução nº 456/2000.

Logo, em que pese a existência de regulamentação da matéria pelos artigos 72 e 90, da Resolução nº 456/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, o pagamento de débito decorrente de eventual violação de medidor de energia elétrica somente pode ser exigido do consumidor após apuração precedida do devido processo legal, por meio do qual se possibilita ao usuário a defesa ou a demonstração da existência, ou não, de seu envolvimento na irregularidade encontrada, o que - repita-se - não se deflui dos autos.

Neste contexto, entendo não ser possível atribuir ao usuário a responsabilidade pelo pagamento da cobrança decorrente de irregularidade, se não se pode aferir a forma com que teria sido procedida, uma vez que os elementos constantes dos autos demonstram que a irregularidade alegada não foi constatada mediante perícia técnica ou judicial.

Neste sentido, afigura-se estranha a cobrança de débito referente ao período compreendido entre 11/05/2019 a 11/05/2022, sem que, por todo esse tempo, tal irregularidade tenha sido detectada pelos funcionários da empresa ré que, como todos sabem, efetuam a leitura do relógio, todo mês, para que seja enviada a cobrança do consumo.

Neste contexto, entendo não ser possível atribuir ao usuário a responsabilidade pelo pagamento de multa aplicada ou consumo não registrado, em decorrência de irregularidade, que não se sabe se foi por ele cometida, uma vez que os elementos constantes dos autos demonstram que a irregularidade alegada não foi constatada mediante perícia técnica ou judicial.

Nesse quadro, impõe-se a declaração de inexistência do débito resultante do procedimento de recuperação de consumo.

Feitas essas considerações, adianto que o recurso não merece prosperar, devendo ser mantida incólume a sentença vergastada.

Explico.

Em primeiro, consigne-se que a Apelante, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22: Art. 22.

Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único.

Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Não bastasse, a jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção”, emitido pela Apelante, é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que produzido de forma unilateral.

Registre-se que em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada a sua vulnerabilidade na relação de consumo.

Do contrário, como se revela no caso dos autos, caracteriza-se a arbitrariedade do fornecedor na condução da fiscalização, eis que o consumidor não tem ciência ou conhecimento técnico quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.

No caso dos autos, como bem consignou o d.

Juiz Primevo, “entendo não ser possível atribuir ao usuário a responsabilidade pelo pagamento de multa aplicada ou consumo não registrado, em decorrência de irregularidade, que não se sabe se foi por ele cometida, uma vez que os elementos constantes dos autos demonstram que a irregularidade alegada não foi constatada mediante perícia técnica ou judicial”.

Outrossim, o Autor não acompanhou nenhum dos procedimentos adotados pela EDP, comprovando-se pela falta de sua assinatura nos documentos juntados pela própria concessionária ré.

No Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI nº 9407203, acostado no ID 10299059, não consta a assinatura do consumidor.

Destaca o STJ que […] é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.

Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. […] (REsp 1605703/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL, (atualmente revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021) delimitava em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica.

Confira-se: Art. 129.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. (…) § 6º.

A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. § 7º.

Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Atualmente, tal regramento está previsto nos arts. 590 e 591 da Resolução 1.000 de 2021 da ANEEL: Art. 590.

Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos: I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL; II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor; III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II; IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e V - implementar, quando julgar necessário: a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Art. 591.

Ao emitir o TOI, a distribuidora deve: I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e II - informar: a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos. § 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento. § 2o Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal. § 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput. § 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado. § 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica. § 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

In casu, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, pois o procedimento adotado foi de forma unilateral, conduta que vai de encontro à normatização alhures e que viola o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Na espécie, “incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida” (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018.).

Nesse sentido, destaco conclusão tomada em análise similar por este egrégio Tribunal.

Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ENERGIA ELÉTRICA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. […] 2.

Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. (TJES, Classe: Apelação Cível, 032190014426, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/04/2022, Data da Publicação no Diário: 06/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. […]. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] 2.

A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular.

Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3.

In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4.

A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança. 5.

Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Assim, penso que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe recaía, deixando de cumprir o disposto no artigo 373, II do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a r. sentença no tocante a declaração de inexigibilidade do débito oriundo do TOI nº 9407203.

A parte autora pleiteou ainda a condenação da concessionária ao pagamento de danos morais, o qual foi julgado procedente pelo juízo a quo, nos seguintes termos: (...) Em relação aos danos morais, deve se levar em consideração que a lei autoriza a se pleitear a sua indenização sempre que um incidente altere o equilíbrio emocional, crie constrangimento ou atrapalhe a rotina de uma pessoa, sendo que, para a fixação do valor de tal indenização, devem ser analisadas as peculiaridades de cada caso, fixando um valor que represente uma punição ao ofensor, e ao mesmo tempo, uma compensação razoável ao ofendido.

A meu sentir, tenho que a situação experimentada pela parte autora transcende a órbita do mero aborrecimento, notadamente em virtude da suspensão indevida de um serviço de caráter essencial.

Aliás, pelas regras de experiência comum, há de se convir que um episódio dessa natureza causa inúmeros transtornos a qualquer pessoa, sendo inarredável, portanto, a obrigação de indenizar.

Ademais, cumpre destacar que o problema somente fora solucionado em razão do ajuizamento da presente demanda judicial, circunstância esta que, a meu sentir, demonstra manifesto desrespeito para com o consumidor. (...) Assim, atento às particularidades do caso, bem como aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, arbitro o quantum indenizatório no patamar de R$6.000,00 (seis mil reais).

A respeito do tema em voga, vale destacar que para fins de fixação do quantum devido a título de indenização por danos morais, deve o Juiz observar as condições das partes, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa do réu para a ocorrência do evento, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Na hipótese dos autos, entendo que a situação descrita pela parte autora não reflete um mero dissabor, mas sim um dano real suportado pelo autor.

Dessa forma, configurado o dano moral, entendo razoável o valor da reparação na importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), consoante os princípios supramencionados, de forma a não gerar enriquecimento sem causa, nem ser o valor irrisório a ponto de afastar seu caráter pedagógico.

Anoto, ainda, que a referida importância fixada a título de indenização não destoa daqueles fixados por este Sodalício em casos análogos.

A propósito: APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

ENERGIA ELÉTRICA.

SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA.

APURAÇÃO UNILATERAL.

TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI).

IRREGULARIDADE CONSTATADA.

SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA.

DANO MORAL VERIFICADO.

APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO.

I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada.

II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs.

II e III.

III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI.

V- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado.

Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes.

VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0006475-46.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original) APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS.

COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

CDC.

APLICAÇÃO.

INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

DANOS MORAIS COMPROVADOS.

VALOR QUE ATENDE OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE.

APELO IMPROVIDO.

APELO ADESIVO PROVIDO. 1 - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, com pretensão indenizatória relativa a constatação de irregularidade na medição de energia elétrica em unidade consumidora e inscrição do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito. 2 - A relação jurídica estabelecida entre as partes é de prestação de serviço público (fornecimento de energia elétrica), aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor. 3 - Ficou comprovado que a ré realizou a cobrança indevida de valores relativos a fornecimento de energia elétrica. 4 - Os danos morais estão configurados porque ocorreu evidente ilegalidade na conduta da ré ao cobrar do consumidor valores indevidos e ao levar seu nome aos órgãos de proteção ao crédito.

Valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que guarda observância dos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. 5 - Recurso de apelação improvido e apelo adesivo provido.

TJES – Apelação nº 0008812-08.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original).

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença objurgada.

Na forma do §11, do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários recursais para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, considerando o grau de complexidade da causa e o trabalho adicional realizado nesta instância recursal. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 013 - Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar