TJDFT - 0721974-89.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0721974-89.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MILANO COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS S.A.

IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA MILANO COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS S.A. impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato reputado ilegal atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, conforme qualificação inicial.

Consta da petição inicial que a Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao recolhimento de ICMS, PIS/Pasep e Cofins.

A Impetrante diz que, no entanto, o Fisco do Distrito Federal exige que o ICMS seja calculado sobre todo o custo da operação, incluindo PIS/Pasep e Cofins, o que é inconstitucional, por violar o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e os princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva.

Alega que a base de cálculo do ICMS deve ser definida por lei complementar, e a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) estabelece que ela é o valor da operação.

Afirma que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, definiu que o imposto não integra o patrimônio do contribuinte, se aplicando a mesma situação ao PIS/Pasep e Cofins.

Assim, busca excluir o PIS/Pasep e Cofins da base de cálculo do ICMS e a restituição/compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Depois da exposição das razões jurídicas, a Impetrante pede a concessão de tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário, impedindo a inclusão do PIS/Pasep e Cofins na base de cálculo do ICMS.

Em definitivo, requer a concessão da segurança para reconhecer o direito da Impetrante de excluir o PIS/Pasep e Cofins da base de cálculo do ICMS, ordenando à Autoridade Coatora que se abstenha de penalizá-la por isso.

Também vindica a compensação/restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, com atualização pela taxa Selic.

Ao ID 224822461, a tutela provisória reclamada pela Impetrante foi indeferida.

A Autoridade coatora prestou informações no ID 226610791, ao passo que o Distrito Federal, no ID 227866161, ingressou na lide.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios absteve-se de intervir, ID 228315043.

Os autos foram conclusos para julgamento.

Relatado o estritamente necessário, fundamento e DECIDO.

Procedo com o julgamento do pedido com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

A Impetrante, em suma, visa subtrair da base de cálculo do ICMS que recolhe os valores devidos em razão dos tributos PIS/PASEP e COFINS.

Sabe-se que o artigo 1º da Lei nº 12.016, de 17 de agosto de 2009, que disciplina o Mandado de Segurança individual e coletivo, estabelece que a ordem será concedida para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas datas, sempre que alguma pessoa física ou jurídica sofrer violação em seu direito, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade, em razão da prática de ilegalidade ou de abuso de poder.

Verifica-se, portanto, que o direito amparado por mandado de segurança é aquele denominado líquido e certo, que não comporta dilação probatória para a sua demonstração e, deve ser avaliado com base em prova pré-constituída.

Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Júnior, Luana Pedrosa de Figueiredo cruz, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, Renato Marcão, Rogério Favreto e Sidney Palharini Júnior (in Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 2 ed. em e-book baseada na 5 ed. impressa.

Thomson Reuters Brasil, 2020.) ensinam que: O conceito de direito líquido e certo, acredita-se, nunca deixará de ser objeto de debates.

Isso porque há divergência quanto à sua natureza, à sua comprovação, à possibilidade excepcionalíssima de dilação probatória e, inclusive, se é um instituto de direito material ou direito processual. (...) Direito líquido e certo para fins de cabimento e concessão de segurança é, portanto, aquele que pode ser objeto de prova pré-constituída, representada por documentação sobre a qual não paire dúvidas (prova inequívoca), porque o rito especialíssimo do mandado de segurança não admite dilação probatória. (...) (g.n.) Quer-se dizer que no âmbito do mandado de segurança, a jurisprudência consolidada exige que a parte Impetrante comprove, desde a petição inicial, seu direito líquido e certo, ou seja, um direito que seja evidente, indiscutível e já comprovado por documentos, sem a necessidade de dilação probatória.

Isso significa que, para a concessão da segurança, a parte Impetrante deve apresentar elementos suficientes, de forma pré-constituída, que evidenciem a violação de um direito seu por ato de Autoridade pública.

Visto isso, cumpre salientar que o c.

Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da legalidade ou não da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS – pela sistemática dos recursos repetitivos –, firmou a tese no sentido de que “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” (Tema repetitivo nº 1223).

Na hipótese vertente, a Impetrante, como se alinhavou, busca a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Não se desconhece que, com base no RE 574706, alusivo ao Tema repetitivo nº 69 da Repercussão Geral, o c.

Superior Tribunal de Justiça decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” No entanto, a controvérsia neste mandamus é diversa daquela decidida no Tema nº 69, pois a Impetrante pretende a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, e não o inverso.

Colha-se do seguinte aresto: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

INAPLICABILIDADE.

HIPÓTESE INVERSA.

OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.

Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2.

O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996.

Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1407935 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-02-2023 PUBLIC 17-02-2023) – g.n.

Portanto, deve-se reconhecer que o Tema 69 do c.

Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR não se aplica ao presente caso, pois trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário.

Além disso, o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

O inciso XI do § 2º do supracitado dispositivo constitucional exclui da base de cálculo do ICMS o montante do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas não menciona o PIS e a COFINS.

Quanto à base de cálculo do ICMS, o artigo 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição Federal, determina que cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, inclusive na importação de bens, mercadorias ou serviços.

A Lei nº 87/1996 estabelece, ainda, que o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo-se o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (artigo 2º).

Com isso, a base de cálculo, para fins de substituição tributária, será o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído.

A base de cálculo do imposto é o valor da operação na saída de mercadoria.

O § 1º do artigo 13 da Lei nº 87/1996, em complemento, dispõe que a base de cálculo do imposto inclui o montante do próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, pois se trata de um repasse econômico que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO. 1.

Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021) – g.n.

A jurisprudência deste e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios vai ao encontro daquele entendimento.

Confira-se: APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA. 1.

Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2.

De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3.

No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.º 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6º, inc.

IV). 4.

Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte.

Precedentes. 5.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6.

Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2º, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (07085439020218070018 Acórdão: 1634892, 2ª Turma Cível, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, julgado em 09/11/2022, PJe: 20/11/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO.

REJEIÇÃO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST).

SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1.

Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2. "Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS" (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes do STJ. 4. "O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio.

A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização" (REsp 1.454.184/MG, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5.

Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7.

Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido.

Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos. (Acórdão 1700826, 07079866920228070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 10/5/2023, publicado no DJE: 24/5/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, não há direito líquido e certo violado, razão pela qual é caso de denegação da segurança reclamada pela Impetrante.

Por fim, a mesma situação aplicável ao PIS aplica-se ao PASEP.

Veja-se: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

PEDIDO EM CONTRARRAZÕES.

REFORMA DA SENTENÇA.

INCABÍVEL.

MÉRITO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP.

CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS).

INCLUSÃO DA PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

DEVIDA.

REPASSE ECONÔMICO E NÃO JURÍDICO.

RECEITA TOTAL.

VALOR DA OPERAÇÃO.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA EXCLUSÃO.

PRECEDENTES.

TEMA Nº 69, STF.

INAPLICABILIDADE.

TEMA Nº 1223, STJ.

AUSÊNCIA DES SUSPENSÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1. É inadmissível a formulação de pedido de reforma da sentença em sede de contrarrazões, ante a inadequação da via eleita, uma vez que, não tendo se conformado com a sentença, caberia à parte apelada ter interposto recurso em face dela.

Preliminar de inadequação da via eleita suscitada de ofício e acolhida. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 69 da repercussão geral, fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). 3.

O Superior Tribunal de Justiça afetou para julgamento o Tema Repetitivo nº 1223, tendo por objeto a “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS” (ProAfR no REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 28/11/2023, DJe de 4/12/2023), determinando a suspensão apenas dos processos em fase de recurso especial ou de agravo em recurso especial. 4.

O ICMS e a PIS/COFINS têm bases de cálculo distintas e incidem em momentos juridicamente distintos: o ICMS sobre o valor da operação, e a PIS/COFINS sobre a receita total da pessoa jurídica. 4.1.

O repasse do valor da PIS/COFINS ao consumidor é puramente econômico, e não jurídico, de modo que os valores referentes à PIS/COFINS integram o valor da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.

Precedentes do TJDFT e do STJ. 5.

Não há qualquer disposição legal autorizando a exclusão da PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, diferentemente do que ocorre com o IPI, que é excluído da base de cálculo do ICMS nos casos específicos previstos no art. 13, § 2º da Lei Complementar nº 87/1996, mas, nos demais casos, integra o valor da operação e a base de cálculo do ICMS. 6.

Preliminar de inadequação da via eleita suscitada de ofício e acolhida.

Preliminar em contrarrazões não conhecida.

Recurso conhecido e não provido.

Sentença mantida. (Acórdão 1965004, 0701455-93.2024.8.07.0018, Relator(a): ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 12/02/2025, publicado no DJe: 18/02/2025.) - g.n.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, DENEGO a segurança requerida na peça vestibular.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas pela parte Impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, por força de previsão legal (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).

Denegada a segurança, não se exige remessa necessária (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Caso haja interposição de Apelação e de recurso adesivo, proceda o Cartório Judicial Único de acordo com as determinações do artigo 1.010 e parágrafos do Código de Processo Civil, remetendo-se os autos ao e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios com as cautelas de estilo.

Decorridos os prazos legais, com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto (documento datado e assinado eletronicamente)

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0721974-89.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MILANO COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS S.A.

IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela Milano Comércio Varejista de Alimentos S./A., no dia 10/12/2024, contra ato administrativo praticado pelo(a) Subsecretário(a) da Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Economia do Distrito Federal.

Principia esclarecendo que é contribuinte de direito do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Alega que “Trata-se de mandado de segurança com vistas a assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de excluir, da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a contribuição ao Programa de Integração Social e a Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), uma vez que não refletem o valor da mercadoria (art. 13, I, da LC 87/96), bem como o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente demanda.” (sic) (id. n.º 220403496, p. 2).

Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora, “para suspender a exigibilidade do crédito tributário, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir da Impetrante (matriz, filiais estabelecidas e a serem constituídas no Distrito Federal) a inclusão do PIS/Pasep e Cofins na base de cálculo do ICMS (próprio, ICMS-ST e Difal), suspendendo-se, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a exigibilidade dos débitos vincendos de ICMS (próprio, ICMS-ST e Difal) que deixarem de ser recolhidos.” (sic) (id. n.º 220403496, p. 11).

No mérito, pede a confirmação da medida antecipatória.

Após o cumprimento de diligências pertinentes à emenda da petição inicial, os autos vieram conclusos no dia 04/02/2024, às 16h25min. É o relato do essencial.

II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória.

De acordo com o art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final.

Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Analisando-se a causa de pedir e os documentos que acompanham a exordial, não é possível vislumbrar o preenchimento dos pressupostos legais necessários para a antecipação dos efeitos da tutela.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) tem precedentes no sentido de que a Fazenda Pública pode incluir os valores pagos à União a título de contribuições para o PIS e o COFINS na composição da base de cálculo do ICMS.

Confira-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA.

OMISSÃO.

OBSCURIDADE.

VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS.

REEXAME DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.

REJEIÇÃO. 1.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração configuram recurso de fundamentação vinculada, mostrando-se imprescindível que a parte demonstre a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. 2.

A omissão referida pelo art. 1.022 do CPC diz respeito ao tema que deveria ter sido decidido e não o foi, não se relacionando, necessariamente, com os argumentos, dispositivos e julgados elencados pela parte - os quais podem ser rejeitados implicitamente, ante a desnecessidade de manifestação específica.

Por sua vez, o vício da obscuridade decorre da falta de clareza e de precisão do julgado, hábil a impedir a compreensão do decidido. 3.

Se o embargante discorda da fundamentação expendida no acórdão resistido, deve a irresignação, se o caso, ser deduzida pela via adequada, não se prestando os embargos de declaração ao reexame da matéria. 4.

Quando o acórdão enfrenta toda a matéria posta em julgamento, as questões deduzidas em sede de embargos de declaração se mostram suficientemente debatidas para fins de prequestionamento, sendo desnecessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais apontados. 5.

Recurso conhecido e desprovido (TJDFT, 2ª Turma Cível, Processo n.º 0708543-90.2021.8.07.0018, Acórdão n.º 1677913, rel.

Des.

Sandoval Oliveira, j. 15/03/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO.

REJEIÇÃO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST).

SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1.

Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2.

Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS? (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes do STJ. 4.

O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio.

A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização? (REsp 1.454.184/MG, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5.

Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7.

Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido.

Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos (TJDFT, 7ª Turma Cível, Processo n.º 0707986-69.2022.8.07.0018, Acórdão n.º 1700826, rel.

Des.

Getúlio de Moraes Oliveira, j. 10/05/2023) Como cediço, o CPC prevê que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (art. 926, caput).

De acordo com os precedentes acima mencionados, o TJDFT vem construindo uma jurisprudência no sentido de que a inclusão, pelo Distrito Federal, dos valores pagos à União pelos contribuintes a título de contribuições para o PIS e para a COFINS, na composição da base de cálculo do ICMS, é medida lícita, na medida em que consiste mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Ademais, é importante frisar a distinção feita pelo TJDFT entre os casos similares ao feito sob julgamento, e os casos sujeitos à incidência do Tema n.º 69 da repercussão geral das questões constitucionais.

De acordo com a Corte de Justiça Distrital, a tese segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS (a qual é amplamente adotada pelos Tribunais Superiores [1]) não pode ser aplicada ao presente caso.

Logo, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida.

Desta feita, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa.

Notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias úteis, preste as informações, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n.º 12.016/09.

Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/09.

Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato.

Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer, no prazo improrrogável de 10 dias úteis.

Por fim, venham os autos conclusos para sentença.

Brasília, 5 de fevereiro de 2025.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto [1] STF, Pleno, RE 574706/PR – Tema n.º 69 RG, rel.

Min.

Cármen Lúcia, j. 15/03/2017, Informativo n.º 857; STJ, 1ª T., REsp 1.100.739/DF, rel.

Min.

Sérgio Kukina, j. 27/02/2018, Informativo n.º 618.