TJDFT - 0729050-24.2024.8.07.0000

Processo : 0729050-24.2024.8.07.0000 DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento tirado da resp. decisão proferida em ação declaratória de nulidade de ato administrativo (id. 203676718 dos autos originários n. 0728324-47.2024.8.07.0001) que indeferiu a tutela de urgência para suspender os efeitos da decisão da comissão de heteroidentificação e determinar que o autor, aqui agravante, continuasse a concorrer pelo sistema de cotas no concurso público da Petrobrás 2023.2 Fundamento o juízo singular: Não vislumbro na presente ocasião os elementos necessários para a concessão da medida provisória pleiteada.

De acordo com o artigo 2°, da Lei n° 12.990/2017, “poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclaram pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça, utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística”.

Segundo o entendimento do e.

STF na ADPF n° 186/2014 não é incompatível com a Constituição Federal a criação de comissões para averiguar e evitar a ocorrência de fraudes, em relação as autodeclarações para preenchimento de vagas de cotistas.

Nesse giro, não se discute a validade da verificação pela comissão, mas sim a razoabilidade na avaliação, que concluiu que o autor não preenche os requisitos do Edital.

Em análise das provas apresentadas não é possível, neste momento processual, afastar a validade da decisão da Comissão.

Observo que o julgamento, inclusive, não foi por unanimidade, motivo pelo qual a questão exige um juízo exauriente.

Nesse giro, entendo que no caso dos autos é necessário observar o contraditório para verificação mais cuidadosa da ilegalidade da decisão proferida pela Comissão, cujo probabilidade de verificação não é possível nesta fase processual.

Cumpre gizar, por derradeiro, que o indeferimento da medida não acarretará prejuízos a autor, pois se trata de concurso para preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva.

O agravante relata que se inscreveu no concurso público para preenchimento de vagas e formação de cadastro no cargo de profissional Petrobras de nível Técnico Júnior, regido pelo Edital n. 1 – PETROBRAS/PSP RH 2023.2, concorrendo às vagas destinadas às cotas raciais, contudo, na etapa de heteroidentificação, foi considerado, de forma não unânime, que não se enquadra na condição de cotista (negro).

Sustenta que foram preenchidos todos os requisitos para a concessão da liminar pleiteada.

Aduz que “o Juízo de origem parece desprezar a diferença entre probabilidade e certeza, sumariedade e exaurimento”, quando exigível, nesta fase processual, avaliar apenas a existência de probabilidade do direito e do perigo da demora.

Lembra que a tutela de urgência vindicada “tem, de certo modo, contornos acautelatórios/preventivos, visando resguardar seus direitos como pessoa negra no certame da Petrobras, durante o tramitar da ação”.

Considera que os documentos que instruem a inicial, aliados ao aparato normativo e à jurisprudência, dão suporte ao pedido de concessão da liminar.

Argumenta que, “diferentemente do que entendeu a Comissão de Heteroidentificação, o recorrente é, sim, pardo, tendo direito a concorrer às vagas reservadas para pessoas negras, nos termos da Lei de Cotas Raciais e do Edital de Abertura do Processo Seletivo”.

Ressalta que a conclusão da comissão de heteroidentificação goza de presunção relativa de legalidade e legitimidade, que, no caso, deve ser afastada, porque a banca não avaliou adequadamente o agravante, que, além de se autodeclarar negro/pardo, apresenta evidentes traços fenotípicos da raça negra, conforme fotografias anexadas.

Registra que a Comissão de Heteroidentificação, por decisão não unânime, considerou o candidato como não cotista, por supostamente possuir características de pessoa branca, e, interposto recurso administrativo, os revisores mantiveram a decisão não unânime.

Pontua que “a resposta da banca ao recurso administrativo interporto pela candidata padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas”.

Salienta que há comprovação de que os ascendentes do agravante se declaram como negro.

Além disso, o agravante já foi considerado negro para outros fins no mercado de trabalho, sem enfrentar quaisquer óbices.

Destaca que o exame dermatológico atesta a sua cor de pele como grau V da Escala de Fitzpatrick, o que permite afirmar que os elementos do fenótipo da agravante são característicos de pessoas pardas.

Observa que, no caso, “a dúvida tomou conta até dos integrantes da Comissão de Heteroidentificação, tendo em vista que dois dos cinco membros o consideraram negro, apresentando forte divergência, consoante Parecer”, devendo ser reconhecida a existência de dúvida fundada.

Disserta sobre a teoria dos motivos determinantes, disso extraindo a ilegalidade do ato administrativo questionado, por ser genérico, abstrato e não condizer com a realidade de fato.

Requer a concessão da tutela de urgência recursal e, ao final, a reforma da decisão atacada.

Decido.

Admito o agravo de instrumento, com base no art. 1.015, inc.

I, do CPC.

A tutela de urgência deve ser concedida quando houver elementos nos autos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do CPC.

Na espécie, à luz de uma cognição sumária, apropriada para este momento processual, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento liminar.

No julgamento da ADC 41/DF, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.

Colhe-se do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: “por candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame” e também “pela própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos”.

Ainda, a Suprema Corte decidiu que, na análise de atendimento aos requisitos para concorrência a vagas de concursos públicos reservadas a candidatos negros, mostra-se “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC nº 41, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017, DJe de 17/08/17).

O agravado se inscreveu no processo seletivo público para provimento de vagas e formação de cadastro no cargo de profissional Petrobras de nível Técnico Júnior, regido pelo Edital nº 1 – PETROBRAS/PSP RH 2023.2 (id. 203617428 na origem), concorrendo às vagas reservadas aos candidatos negros.

Submetido ao procedimento de heteroidentificação, contrariando sua autodeclaração, fora considerado inapto a concorrer a tais vagas pela comissão de julgadores.

De fato, em conformidade com o art. 2º da Lei nº 12.990/2014, o item 3.2.6 do Edital do certame (id. 203617428 – p. 7 na origem) provê o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos.

No caso dos autos, a Comissão Ordinária de Heteroidentificação Étnico-racial considerou o agravante inapto a concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros.

Interposto recurso, a Comissão Recursal de Heteroidentificação Étnico-racial, por unanimidade, ratificou o resultado preliminar do procedimento, ressaltando que o agravante não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais (id. 203617437 na origem).

A propósito, confira-se o voto do membro 1 da banca: Recurso indeferido.

Respaldado pela lei nº 12.990 de 9 de junho de 2014, portaria normativa nº 4 de 6 de abril de 2018 e nos termos do edital de convocação, que orienta que a validação utilizará, exclusivamente o critério fenotípico, de modo que a ascendência não deve ser considerada para essa finalidade.

Após a análise do vídeo autorizado pelo candidato, percebe- se que o mesmo não possui os atributos de pertença negras que o qualificam para entrar e/ou permanecer no certame como um indivíduo portador de caractéres verificados de pessoa negra (pretos e pardos).

A tez do candidato é mediana, possui traços fisionômicos sem marcadores negróides e os cabelos não apresentam ser encaracolados ou crespos.

Indefere-se o pedido de recurso por não serem identificados traços fenotípicos inerentes a pessoa negra.

Cumpre registrar que os outros dois membros da Comissão recursal votaram no mesmo sentido do primeiro membro votante, para também reconhecer o agravante como não cotista, proferindo seus votos de forma fundamentada.

Posta a questão nesses termos, em exame preliminar, não evidencio manifesta ilegalidade, tampouco ausência de motivação do ato administrativo que, bem ou mal, expôs suficientes razões para concluir que o agravante não apresenta características “negroides” para o seu enquadramento como pessoa negra (preto ou pardo) para fins de reserva de vaga em concurso público destinadas a cotas raciais.

Com efeito, a jurisprudência reconhece a legalidade do critério de avaliação fenotípica realizada por comissão de concurso público para o enquadramento de candidato nos requisitos para inclusão na lista de cotas raciais.

Nesse sentido, o precedente julgado do STJ: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1.

O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2.

A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3.

O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4.

A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel.

Min.

OG FERNANDES, DJe 5.12.2014). 5.

Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.

Grifado) Esse também o entendimento já manifestado por esta eg.

Corte, senão vejamos os seguintes arestos: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

CANDIDATO.

AUTODECLARAÇÃO PARDA.

PROCEDIMENTO DE COMPROVAÇÃO.

PREVISÃO EDITALÍCIA.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ELEMENTOS FENÓTIPOS.

AUSÊNCIA.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

OBSERVÂNCIA.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

PODER JUDICIÁRIO.

INGERÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

FLAGRANTES ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE.

NÃO COMPROVADAS.

RECLASSIFICAÇÃO.

AMPLA CONCORRÊNCIA.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

CONSTATADA. 1.

A participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. 2.

A juntada de fotos de familiares e de laudo dermatológico indicando "pele tipo morena moderada", não significa cor parda, e, portanto, não comprova a condição de cotista, sendo certo que incumbia ao autor demonstrar a ilegalidade da verificação realizada pela banca examinadora que constatou a ausência de características fenotípicas para incluí-lo no grupo do sistema de cotas para pessoas negras - pretas ou pardas. 3.

Em matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada e, a priori, não cabe intervir nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 4.

Observado o procedimento de verificação da condição de negro/pardo, tal como previsto no edital que rege o certame, inclusive com a abertura de prazo para exercício do contraditório e da ampla defesa, a exclusão de candidato que se autodeclara pardo de forma unânime pela Banca Examinadora, motivada pela ausência de elementos fenótipos que a identifiquem como tal, a matéria não pode ser objeto de ingerência do Poder Judiciário por se tratar de mérito administrativo, sobretudo porque não comprovada flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5.

Embora exista previsão editalícia de exclusão do certame candidato cuja autodeclaração não seja confirmada pela comissão de heteroidentificação, inclusive das vagas de ampla concorrência, nos termos da Portaria Normativa nº 4/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a referida medida reveste-se de ilegalidade, ao estabelecer presunção da má-fé do candidato, posto que a simples manifestação contrária da referida comissão seria suficiente para atestar a falsidade da autodeclaração racial apresentada pelo pleiteante à vaga de cotista, fato que depende da comprovação da existência de vontade consciente de obter vantagem indevida. 6.

A mera desconformidade do teor da autodeclaração racial não pode ser considerada, necessariamente, como fruto da má-fé do candidato, em especial quando verificada a existência de dúvida razoável decorrente da miscigenação que caracteriza parcela da população brasileira, da qual, in casu, faz parte o concursando.

Pensamento em sentido diverso possibilitaria a supressão do direito de acesso às cotas raciais por pessoas que, caso não estejam seguras quanto ao enquadramento das características fenotípicas que ostentam aos critérios técnicos utilizados pelas bancas de heteroidentificação, candidatar-se-iam, apenas, às vagas de ampla concorrência, por fundado receio de serem eliminadas do certame. 7.

Recurso do autor conhecimento e desprovido. 8.

Recurso do réu conhecido e desprovido. (Acórdão 1639619, APC 0700777-49.2022.8.07.0018, Rel.

Desa.

Maria de Lourdes Abreu, 3ª Turma Cível, julgado em 10/11/2022, DJe de 1/12/2022.

Grifado) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO.

PRELIMINARES DE INÉPCIA DO RECURSO, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADAS.

MÉRITO.

ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO INSCRITO EM CONCURSO PARA VAGA DESTINADA A COTAS RACIAIS.

HETEROIDENTIFICAÇÃO PROMOVIDA PELA BANCA EXAMINADORA.

CRITÉRIO FENOTÍPICO.

PREVISÃO EDITALÍCIA.

REGULARIDADE.

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

INVASÃO DO MÉRITO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO ADOTADOS PELA ADMINISTRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Os recursos somente devem ser conhecidos quando atendidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, legitimidade e interesse recursal) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal). 2.

A reprodução de trechos da inicial ou da contestação, como substrato da pretensão recursal, não configura falta de impugnação aos fundamentos da sentença, quando se mostrarem suficientes, em tese, para justificar a cassação ou reforma da sentença. 3.

A legitimidade para figurar no polo passivo da ação, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, deve ser aferida com base nas alegações vertidas pela parte autora na inicial. 3.1.

Em se tratando de concurso público, a entidade contratante deve ser considerada parte legítima para figurar no polo passivo da ação, em vista da possibilidade de vir a sofrer os efeitos da sentença exarada no processo. 4.

Observado que o d.

Magistrado de primeiro grau se manifestou satisfatoriamente a respeito dos argumentos vertidos pelas partes e do acervo probatório produzido nos autos, não há razão para que seja reconhecida a nulidade da sentença. 5.

A previsão de realização de heteroidentificação, por banca examinadora, com base em critério fenotípico, de candidato que, ao se inscrever em concurso público, autodeclarou-se negro ou pardo, para o fim de concorrer às vagas destinadas às cotas raciais, não padece de ilegalidade, quando devidamente respeitados o princípio da dignidade da pessoa humana e a garantia do contraditório e da ampla defesa. 6.

Ao Poder Judiciário não é permitido imiscuir-se nos critérios adotados pela banca examinadora de concursos públicos, devendo a atividade jurisdicional se restringir aos aspectos legais do ato administrativo. 7.

Tendo sido oportunizada a interposição de recurso administrativo, cuja resposta apresentada esclarece, exaustivamente, os motivos que conduziram a banca examinadora à conclusão uníssona de que o candidato não apresenta as características fenotípicas indicadas em sua autodeclaração, não há razão para que seja reconhecida a nulidade do ato administrativo. 8.

A regra editalícia que prevê a eliminação do candidato não considerado pardo pela comissão de heteroidentificação é aplicável a todos os candidatos que se inscreveram para as vagas destinadas ao sistema de cotas raciais, de forma que a sua flexibilização, em favor do autor, constituiria afronta ao princípio da isonomia e invasão do mérito dos critérios de seleção adotados pela Administração. 9.

Preliminares rejeitadas.

Apelação Cível conhecida e não provida.

Honorários advocatícios majorados. (Acórdão 1681044, APC 0719519-76.2022.8.07.0001, Rel.

Desa.

Carmen Bittencourt, 8ª Turma Cível, julgado em 30/3/2023, DJe de 11/4/2023.

Grifado) É bem verdade que a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade, que prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo.

Contudo, diferentemente do que defende o agravante, não há elementos suficientes nos autos que permitam concluir pela existência de “dúvida razoável”.

Isso porque, embora a comissão ordinária tenha decidido de forma não unânime, a comissão recursal, composta por julgadores diferentes, por unanimidade, entendeu que o candidato não se encaixa no perfil exigido para concessão das cotas raciais.

Além disso, as fotos, as aprovações em outros concursos pelo sistema de cotas e outros documentos reconhecendo o agravado como pardo não são aptos a substituir a análise da comissão.

Conforme previsto nos itens 3.2.6.5.1 e 3.2.6.5.2 (id. 203617428 – p. 8 na origem): 3.2.6.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas da pessoa candidata ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação. 3.2.6.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 3.2.6.5.1 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Enfim, necessário lembrar que é vedado ao Judiciário incursionar no mérito do ato administrativo, a fim de rever critérios de avaliação de banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, o que, friso, não entrevejo para autorizar a tutela de urgência pleiteada.

Nesse sentido: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO.

ALTERAÇÃO DE QUESTÕES.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES.

I - O recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n° 2/STJ, onde que que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

II - É firme a jurisprudência no sentido da impossibilidade de incursão do Poder Judiciário nos critérios de correção de prova de concurso público, consoante entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (RE 632853.

Relator(a): Min.

GILMAR MENDES.

Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015.

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015).

III - Assim, ante o claro intuito de modificação do gabarito da prova dissertativa, verifica-se inviável o pleito do ora recorrente.

Nesse sentido: AgInt no RMS 50342 / RS, 2016/0058074-0, Relator Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 05/09/2016; AgInt no RMS 49.239/MS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016).

IV - Ademais, sindicar acerca de eventual direito do impetrante ao prosseguimento no certame, implicaria aferir se a sua classificação seria alcançada com a anulação da questão, a demandar dilação probatória, inviável na via eleita.

V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 52.345/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 13/4/2018) Daí, ausente a probabilidade do direito.

Nesse contexto, como é indispensável a concomitância de requisitos à concessão da medida liminar, a ausência de um deles é suficiente para a negativa.

Indefiro a tutela provisória recursal.

Dê-se ciência ao juízo de origem.

Ao agravado para contraminuta, no prazo legal.

Intimem-se.

Brasília – DF, 17 de julho de 2024.

FÁBIO EDUARDO MARQUES Relator