TJDFT - 0718917-20.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES.

CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1ª Turma Cível PROCESSO Nº : 0718917-20.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CBV CENTRO BRASILEIRO DA VISAO LTDA, CBV-CENTRO BRASILEIRO DA VISAO SA, CBV-CENTRO BRASILEIRO DA VISAO SA, CBV-CENTRO BRASILEIRO DA VISAO SA AGRAVADO: COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTARIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL, GERENTE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO ISS RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por CBV CENTRO BRASILEIRO DA VISÃO S.A. contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do mandado de segurança 0703044-23.2024.8.07.0018, que indeferiu o pedido de liminar.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: Trata-se de mandado de segurança impetrado por CBV-CENTRO BRASILEIRO DA VISÃO S/A contra ato praticado pelo COORDENADOR(A) DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA, COORDENADOR(A) DA COORDENAÇÃO DE ISS DO DISTRITO FEDERAL e GERENTE DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO ISS, no qual pretende, em sede liminar, a obtenção de provimento jurisdicional que lhe assegure excluir os valores destacados nas notas fiscais de serviços concernentes aos recolhimentos a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ISS.

Para tanto, afirma ser prestadora de serviços e, por tal razão, contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), assim como contribuinte das contribuições atinentes ao PIS e à COFINS.

Esclarece que a cobrança do ISS tem se dado com a equivocada inclusão de sua base de cálculo das contribuições relacionadas ao PIS e à COFINS, o que é feito com respaldo na Lei Distrital n. 3.999/1972.

Verbera que a sistemática adotada nos lindes distritais se revela dissonante do que estabelece a Lei Complementar Federal n. 116/2003, de acordo com a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, o que, pela própria redação, já exclui qualquer outra receita.

Argumenta que a inclusão do PIS e da COFINS no cálculo do imposto devido a título de ISS viola, inclusive, dispositivos constitucionais.

Conclui ser ilegal e inconstitucional a cobrança da exação tal como tem se dado no âmbito do Distrito Federal.

Almeja, ao final, que seja declarado seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A inicial veio instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição.

DECIDO.

A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5º, inc.

LXIX, da Constituição Federal.

De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7º, inc.

III, da Lei nº 12.016/2009.

Pressupondo a existência de prova pré-constituída, a impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional que reconheça a ilegalidade da conduta da autoridade impetrada, consubstanciada na prática de incidência do PIS e COFINS na base de cálculo do ISS.

Nesse caso analisando detidamente os autos depreende-se que não estão presentes os requisitos legais.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, tributo de competência dos municípios, encontra previsão no artigo 156 da Constituição Federal, nos seguintes termos: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

O Distrito Federal, ao seu turno, detém competência tributária cumulativa, consoante se extrai do contido no artigo 147 da Constituição Federal: Art. 147.

Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

Impera destacar que a Lei Complementar n.º 116/2003 não exclui da base de cálculo do ISS os componentes descritos pela impetrante na peça vestibular.

Ademais, o Decreto Distrital nº 25.505/2005, que regulamenta a cobrança da exação acima referenciada, não faz qualquer ressalva quanto à impossibilidade de inclusão na base de cálculo do PIS e da CONFINS na cobrança do ISS.

Gize-se que a só circunstância de o Supremo Tribunal Federal ter decidido no Recurso Extraordinário nº 574.706, que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” não implica a inconstitucionalidade da forma de cobrança do ISS.

Quanto ao ponto, registre-se que a Corte de Cidadania tem entendimento acerca da legalidade da cobrança de ISS por dentro, tal como se verifica do aresto da jurisprudência a seguir transcrito: RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITA OU FATURAMENTO.

INCLUSÃO DO ICMS. 1.

A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2.

A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1.

Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3.

Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4.

Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp.

Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3.

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.

Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. 4.

Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida. 5.

Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST).

Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99. 6.

Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago.

Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax"). 7.

Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto.

Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço. 8.

Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". 9.

Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".

Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".

Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".

Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL". 10.

Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. 11.

Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS.

ART. 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA NÃO-APLICABILIDADE. 12.

A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001.

Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel.

Min.

José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel.

Min.

José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel.

Min.

Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel.

Min.

José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003. 13.

Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica". 14.

Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016) Ressalvam-se os grifos.

Tendo por norte que os impostos federais aventados (PIS e COFINS) compõem a base de cálculo do ISS, tal qual prevê a legislação regente, longe está de se sopesar em eventual ilegalidade na cobrança da exação na forma como tem sido implementada.

Ademais, impera pontuar que a atuação da autoridade coatora vem condicionada à observância do princípio da legalidade, de modo que, quando da cobrança do ISS, devem imperar as normas legais correlatas ao tema.

Nesse contexto, o requerimento liminar não pode ser acolhido. À vista do exposto, INDEFIRO o requerimento liminar.

Em suas razões recursais (ID. 58920751), alega a agravante que a Constituição Federal não faz menção a qualquer hipótese de inclusão das contribuições ao PIS e da COFINS na base de cálculo do ISS, uma vez que a tarefa de fixar a base de cálculo restou delegada ao legislador complementar.

Aponta que a Lei Complementar 116/2003 prevê que a base de cálculo do ISS será somente o preço do serviço prestado, não havendo autorização para que os municípios incluam outros tributos nessa base de cálculo.

Desse modo, afirma que a legislação Distrital ignorou os limites da referida Lei Complementar.

Argumenta que o conceito de preço do serviço não permite a inclusão de tributos federais incidentes na operação, se limitando ao que seria o custo do serviço mais a margem de lucro.

Arrazoa que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, resolveu pela exclusão do ICMS da base do PIS e do COFINS, decidindo que “os valores contidos nos preços das mercadorias relativos ao ICMS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo dessas contribuições, por não se enquadrarem estes valores no conceito constitucional de “faturamento” ou “receita bruta”.

Destarte, sustenta que o raciocínio adotado pela Suprema Corte em relação ao ICMS se aplica ao presente caso, visto que a base de cálculo do ISS não autoriza a inclusão das contribuições relativos ao PIS e ao COFINS no conceito de preço do serviço.

Defende que a decisão agravada pode resultar em dano à agravante, uma vez que “ao ser compelida ao recolhimento do ISS incluindo em sua base de cálculo os valores destacados nas notas fiscais de serviço, que se referem as contribuições ao PIS e a COFINS, encontram-se em situação de extremo prejuízo, que compromete seus planos de investimento anual e o equilíbrio econômico-financeiro das operações financeiras por ela realizada”.

Desse modo, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para que seja autorizada a exclusão dos valores destacados nas notas fiscais, referentes às contribuições ao PIS e ao COFINS da base de cálculo do ISS.

No mérito, pede a confirmação da tutela antecipada, reformando-se a decisão agravada.

Preparo recolhido (ID. 58920754).

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido, conforme decisão de ID. 59091034. É o relatório.

Decido.

Após consulta ao sistema de consulta processual deste eg.

Tribunal de Justiça, constata-se que foi proferida sentença nos autos de origem, denegando a segurança (ID. 201850137 dos autos de referência).

Consoante sabido, o pronunciamento sentencial superveniente torna a decisão interlocutória recorrida sem efeito.

No caso vertente, o processo de origem foi resolvido com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Tendo sido proferida sentença no juízo de origem, antes de julgado o agravo, desponta prejudicado objeto do recurso, tornando-se inútil a prestação jurisdicional na instância revisora, pornão mais subsistir o objeto da proteção jurídica vindicada pela parte recorrente, de modo que a parte agravante perdeu o seu interesse de agir por meio desta via recursal.

A propósito, confiram-se as seguintes orientações jurisprudenciais deste Tribunal de Justiça nesse sentido, in verbis: Agravo interno nos embargos de declaração.

Agravo de Instrumento.

Superveniência de sentença.

Recurso prejudicado pela perda superveniente do objeto. (Acórdão 1313573, 07202290720198070000, Relator: FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no DJE: 12/2/2021.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

SENTENÇA PROFERIDA ANTES DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

AGRAVO PREJUDICADO. 1- A sentença proferida e publicada na origem, antes do julgamento do agravo de instrumento, torna-o prejudicado, pela perda superveniente do objeto. 2- Deu-se provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para julgar prejudicado o agravo de instrumento. (Acórdão 1293081, 07134442920198070000, Relator: SÉRGIO ROCHA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 15/10/2020, publicado no DJE: 6/11/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA.

PERDA DO OBJETO.

RECURSO PREJUDICADO. 1.

A superveniência de sentença implica na perda do objeto do agravo de instrumento interposto.

Precedentes desta Corte. 2.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PREJUDICADO. (Acórdão 1253919, 07278514020198070000, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no DJE: 17/6/2020.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Portanto, julga-se PREJUDICADO o agravo de instrumento, em razão da perda superveniente do interesse recursal, nos termos do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil, c/c art. 87, inciso XIII, RITJDFT.

Preclusa esta, proceda a Secretaria da 1ª Turma Cível deste egrégio Tribunal de Justiça com o arquivamento dos autos, mediante adoção das cautelas de praxe.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília/DF, 10 de julho de 2024.

Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator