TJDFT - 0707184-47.2017.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Des.

Diaulas Costa Ribeiro Número do processo: 0707184-47.2017.8.07.0018 Classe judicial: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: CONDOMINIO DO RESIDENCIAL ITALIA APELADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO DE MÉRITO APELAÇÃO CÍVEL.

DECLARATÓRIA.

INEXIGIBILIDADE.

ICMS.

TUTELA DE EVIDÊNCIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

ICMS.

OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCIDÊNCIA.

STJ.

TEMA 986.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

INAPLICABILIDADE. 1.

Nos termos do CPC, art. 1.012, § 3º, I e II, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ou de concessão de tutela recursal deve ser formulado em petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, se o recurso já tiver sido distribuído, ao relator, por petição própria, e não como preliminar do recurso.

Esse dispositivo também se aplica ao pedido de tutela de evidência formulado em sede recursal. 2.

A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2º, X, “b” e § 3º). 3.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp nº 1.163.020, 1ª Seção, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 4.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei nº 87/1996, art. 13, I). 5.

Houve modulação dos efeitos.

Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 6.

Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas incidentes na base de cálculo do ICMS até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 7.

A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 8.

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido. 1.

Apelação Cível interposta pelo Condomínio do Residencial Itália contra a sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública do DF que, em ação anulatória de indébito tributário (com pedido de tutela de urgência) proposta em desfavor do Distrito Federal, julgou os pedidos improcedentes (ID nº 3832900). 2.

Em razão da sucumbência, o autor foi condenado ao ressarcimento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa (CPC, art. 85, § 3º). 3.

Nas razões de ID nº 3832901, o apelante, preliminarmente, requer a concessão de tutela de evidência.

No mérito, alega que é indevida a incidência das tarifas de distribuição e transmissão de uso de energia elétrica (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS, pois o fato gerador do imposto ocorre somente quando a energia é efetivamente consumida pelo contribuinte (Lei Complementar nº 87/96, art. 12, I). 4.

Sustenta que o ICMS somente incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (STJ, Súmula 391). 5.

Pede a reforma da sentença para que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes. 6.

Preparo nos IDs nº 3832902 e nº 3832903. 7.

Contrarrazões apresentadas, nas quais o Distrito Federal requer, preliminarmente, a suspensão do processo (ID nº 3832907). 8.

Em 6/6/2018, o processo foi suspenso pela Relatoria originária, por força do REsp nº 1.163.020/RS (STJ, Tema 986 – ID nº 3945086). 9.

Após o julgamento do Tema 986 pelo STJ, os autos foram redistribuídos a esta Relatoria (ID nº 60295299). 10.

O apelante foi intimado para informar se persistia o interesse processual no julgamento do recurso (ID nº 60425479), mas não houve manifestação (ID nº 60878407). 11.

Cumpre decidir. 12.

O art. 1.011 do CPC permite ao relator decidir monocraticamente o recurso nas hipóteses do art. 932, III a V do CPC. 13.

Essa determinação está replicada no art. 87, III do Regimento Interno deste Tribunal, não viola o princípio da Colegialidade e objetiva garantir os princípios da efetividade e da duração razoável do processo. 14.

O apelante pugna pela concessão de tutela de evidência, com base no CPC, art. 311, I, II e III. 15.

Ocorre que, nos termos do CPC, art. 1.012, § 3º, I e II, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ou de concessão de tutela recursal deve ser formulado em petição autônoma, dirigida ao tribunal, ou, se o recurso já tiver sido distribuído, ao relator, por petição própria, e não como preliminar do recurso.

Esse dispositivo também se aplica ao pedido de tutela de evidência. 16.

O apelante, contudo, fez o pedido no corpo do próprio recurso, o que evidencia a inadequação da via eleita, com consequente caracterização da falta de interesse processual. 17.

Conheço parcialmente o recurso e, na parte conhecida, recebo-o no duplo efeito (CPC, arts. 1.012 e 1.013). 18.

O apelante defende que é indevida a incidência de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. 19.

O cerne da controvérsia cinge-se em verificar se é possível a incidência das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. 20.

A energia elétrica é considerada mercadoria e, por isso, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2º, X, “b” e § 3º). 21.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986 (REsp nº 1.163.020, 1ª Seção, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” [grifo na transcrição] 22.

Com base no entendimento acima, o ICMS incide sobre todo o fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei nº 87/1996, art. 13, I). 23.

Por esses motivos, as tarifas de distribuição e transmissão devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser adimplido diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que escolhe seu próprio fornecedor de energia e que consome energia igual ou maior que 10.000 kilowatts- KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kilovolts - KV) ou cativo (contribuintes que não possuem tal escolha). 24.

A Primeira Seção ressaltou que a única hipótese, a princípio, que justificaria a tese defendida pelos contribuintes, seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica. 25.

Houve modulação dos efeitos.

A Primeira Seção estipulou como marco temporal o REsp nº 1.163.020/RS, precedente que alterou a jurisprudência da Primeira Turma da Corte e firmou posicionamento favorável aos contribuintes. 26.

Entendeu-se que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que essas determinações provisórias estejam vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ). 27.

Nesses casos, os contribuintes beneficiados pelas liminares não precisarão adimplir as tarifas até a publicação do julgamento do acórdão que fixou a tese definitiva do Tema 986. 28.

A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017. 29.

Superada a questão relacionada à incidência das tarifas, é necessário verificar se o apelante enquadra-se na modulação. 30.

A ação judicial foi proposta em 13/7/2017.

O pedido de tutela de urgência foi indeferido em 24/11/2017 (ID nº 3832892). 31.

Como não houve concessão de tutela de urgência e a ação foi proposta depois do marco temporal fixado (data 27/3/2017), o apelante não pode ser beneficiado pela modulação dos efeitos. 32.

Registre-se que a Lei Complementar nº 194/2022 alterou a redação do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 e previu, expressamente, que não há incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica (inciso X). 33.

Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de liminar, ratificada pelo Plenário da Corte (STF, ADI 7195, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe de 22/3/2023). 34.

Diante da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de medida cautelar proveniente de ADI, ocorre o efeito repristinatório do dispositivo anterior (redação anterior do inciso X do art. 13 da LC 87/96), que não impede a cobrança das tarifas de distribuição e de transmissão na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. 35.

Confirmo a sentença. 36.

Informações complementares: ação proposta em 13/7/2017; valor da causa R$ 18.892,74; sentença proferida em 21/2/2018.

O processo foi suspenso em 6/6/2018.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

DISPOSITIVO 37.

Conheço parcialmente o recurso e, na parte conhecida, nego-lhe provimento (CPC, arts. 932, IV, “b” c/c 1.011, I).

Confirmo a sentença. 38.

Majoro os honorários fixados devidos pelo autor/apelante de 10% para 11% sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, §§ 3º, I e 11). 39.

Precluída esta decisão, restituam-se os autos à origem. 40.

Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, caso seja declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades estabelecidas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º, todos do CPC.

A multa, se resultar valor que não cumpra sua finalidade preventiva e punitiva, será aplicada em salários-mínimos. 41.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, DF, 4 de julho de 2024.

O Relator, Desembargador DIAULAS COSTA RIBEIRO