TJDFT - 0726682-42.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos nº 0726682-42.2024.8.07.0000 Classe judicial: MS - Mandado de Segurança Impetrante: Nicholas Israel Souza Impetrado: Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de mandado de segurança impetrado por Nicholas Israel Souza contra ato atribuído ao Secretário de Estado de Planejamento, Orçamento e Administração do Distrito Federal.

Como causa de pedir sustenta que foi indevidamente excluído do concurso público para o preenchimento do cargo de Técnico Especializado – Administração, da EMATER, razão pela qual houve violação ao seu "direito líquido e certo" de prosseguir no certame referido.

Afirma que se inscreveu para concorrer a uma das vagas reservadas a candidatos autodeclarados afrodescendentes, mas não compareceu na data designada pelo edital para a avaliação pela comissão de heteroidentificação, por motivo de força maior, pois estava acometido pelo vírus SARS-Cov-2, tendo recebido orientação médica para permanecer em repouso.

Acrescenta que não houve a oportunidade de impugnação administrativa ao ato ora questionado, tendo sido sumariamente excluído do concurso público.

Assim, conclui que deve ter sua presença assegurada no certame, com a determinação de nova avaliação pela comissão de heteroidentificação.

Requer, portanto, o deferimento da medida liminar para que seja ordenada a remarcação da etapa de avaliação de heteroidentificação, assegurada a participação nas fases subsequentes do certame e determinada a suspensão do resultado do concurso até a divulgação do resultado da aludida avaliação do impetrante.

Subsidiariamente, requer a reserva de vaga em favor do impetrante em posição compatível com a classificação alcançada até o momento.

Por fim, requer a concessão da segurança pleiteada, com a confirmação da tutela provisória.

Os autos foram inicialmente distribuídos ao Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal (Id. 60927554).

Em seguida, foram redistribuídos a este Egrégio Tribunal de Justiça.

A guia de recolhimento do montante das custas iniciais e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente trazidos aos presentes autos (Id. 60927552 e Id. 60927553). É a breve exposição.

Decido.

A tutela específica, possível no procedimento especial do mandamus, exige a demonstração, desde o início, dos elementos de prova suficientes e necessários a respeito da violação à esfera jurídica dos impetrantes, ilegalmente ou com abuso de poder (art. 1º da Lei nº 12.016/2009), por parte do Poder Público, seja por suas respectivas autoridades ou mesmo por indivíduos que exerçam funções delegadas, à luz da regra prevista no art. 7º, inc.

III, da mesma lei.

A eficácia dessa ação é, por regra, preponderantemente mandamental, uma vez que o pedido tem por finalidade a expedição de ordem (mandado) dirigido à autoridade impetrada, para que cessem ou sejam evitados os efeitos de determinado ato administrativo, ou, no caso de omissão, para que seja dada consecução ao ato administrativo vinculado que tutele a esfera jurídica do impetrante.

Diante do requerimento liminar previsto no art. 7º, inc.

III, da Lei nº 12.016/2009, poderá haver a suspensão dos efeitos do ato administrativo impugnado à vista da relevância dos fundamentos da impetração e do risco da demora.

Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar se houve violação ao direito líquido e certo de candidato a concorrer a vaga reservada a pessoas autodeclaradas afrodescendentes por força da alegada impossibilidade de comparecimento, na data designada no edital, à etapa de avaliação pela comissão de heteroidentificação.

O princípio da legalidade orienta a atuação do Administrador Público e abrange não só o cumprimento da lei em sentido estrito, mas também do ordenamento jurídico com um todo.

A respeito do aludido princípio, observe-se a lição extraída da obra de Diogo de Figueiredo[1]: “(...) À luz do princípio da razoabilidade, de caráter substantivo, o Direito, em sua aplicação administrativa ou jurisdicional contenciosa, não se exaure em ato puramente técnico, neutro e mecânico, não se esgota no racional e nem prescinde de valorações e de estimativas, pois a aplicação da lei se realiza por atos humanos, interessados na justiça e na imposição concreta de seus valores, nela estabelecidos em abstrato.

Foi nessa linha que se desenvolveu o princípio da razoabilidade, a reasonableness, como interpretação substantiva dada pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América à cláusula do devido processo da lei, cuja origem em sua versão adjetiva remonta ao conceito de lei da terra, da Magna Carta de 1215.

Embora com raízes nos dois grandes sistemas jurídicos do Ocidente – o romanogermânico e o anglo-saxão – o princípio da razoabilidade não recebe terminologia homogênea e até varia de conteúdo, ora também designado como princípio da proporcionalidade, ora como princípio da interdição do excesso, mas parece haver concordância em que nele se contém três exigências metodológicas aplicativas: (1) a de adequabilidade da medida para atender ao resultado pretendido; (2) a de necessidade da medida, quando outras, que possam ser mais apropriadas, não se encontrem à disposição do agente; (3) e a de proporcionalidade no sentido estrito, aferida, de um lado, entre os inconvenientes que possam resultar da medida e, de outro, o resultado a ser alcançado.

Assim é que a aplicação do princípio da razoabilidade visa a afastar o arbítrio que decorrerá, inversamente, da inadequação entre meios e fins, da desnecessidade dos meios para atingir os fins e da desproporcionalidade entre os meios empregados e os fins a serem alcançados.” (Ressalvam-se os grifos) Nesse contexto o controle jurisdicional dos atos administrativos deve ser exercido de modo a afastar a ocorrência de eventuais condutas desproporcionais, ou mesmo, de implementação inviável.

Na hipótese em análise o Edital nº 1 - EMATER, de 19 de setembro de 2023, previu a etapa de avaliação complementar dos candidatos que se autodeclararam afrodescendentes nos seguintes termos: “8.11.2 Os candidatos serão convocados para participarem do procedimento de heteroidentificação mediante comunicado a ser oportunamente publicado na página de acompanhamento do concurso público, no endereço eletrônico http://www.iades.com.br. (...) 8.11.7 Perderá o direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas negras o candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação e (ou) que se recusar a ser filmado. 8.11.7.1 O candidato que, após a avaliação, não for considerado negro pela comissão de heteroidentificação, e que tenha sido aprovado nas etapas anteriores, só prosseguirá no certame caso tenha alcançado classificação suficiente para continuar concorrendo às vagas destinadas à ampla concorrência. 8.11.7.1.1 A não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. 8.11.7.2 Será eliminado do concurso o candidato que prestar declaração falsa. 8.11.7.2.1 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao emprego público. 8.12 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de nenhuma natureza. 8.13 Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros.” (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame o impetrante admite que não compareceu na data designada previamente pelo edital do concurso público em questão, aos 11 de maio de 2024, à avaliação da comissão de heteroidentificação efetuada pela banca examinadora.

O candidato, ora impetrante, alega, no entanto, que deixou de participar da etapa referida por motivo de força maior.

Assim, aponta que foi acometido pelo vírus SARS-Cov-2, tendo recebido orientação médica para permanecer de repouso e sem contato com terceiros pelo período de 15 (quinze) dias, a contar do dia 4 de maio de 2024 (Id. 60927536, Id. 60927537 e Id. 60927538).

A situação descrita acima, em conjunto com os elementos de prova produzidos, revela que, de fato, o impetrante deixou de participar da etapa de avaliação complementar de heteroidentificação em virtude de evento fortuito externo (art. 393 do Código Civil).

Isso porque, como é de conhecimento comum, a pessoa diagnosticada com o vírus aludido deve, de fato, permanecer afastada do convívio próximo com terceiros, de modo a evitar a infecção de outras pessoas.

A propósito, examinem-se as seguintes ementas promanadas deste Egrégio Tribunal de Justiça: “PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL E PROCEDIMENTO DE HETEROINDENTIFICAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO DA CANDIDATA EM RAZÃO DE EMERGÊNCIA MÉDICA.

FORÇA MAIOR.

POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO EM SEGUNDA CHAMADA.

CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

TEMA 335 DO STF.

DISTINGUISH.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Comprovado que o não comparecimento da candidata ao procedimento de heteroidentificação e avaliação biopsicossocial deu-se por motivo alheio à sua vontade, em razão de emergência médica, a possibilidade de ser submetida às mencionadas etapas em segunda chamada não configura ofensa ao princípio da isonomia, mas, ao contrário, com ele se harmoniza, pois comprovado justo motivo em deixar de comparecer na data designada, torna-se legítima a concessão de tratamento diferenciado em relação aos demais candidatos. 2.

A situação de beneficiamento que o c.

STF buscou evitar quando do julgamento do Tema 335 não se verifica nas etapas de avaliação biopsicossocial e no procedimento de heteroindentificação, pois estas constituem fases de mera apuração de condição especial de saúde pré-existente que qualifica a candidata como pessoa com deficiência e acerca das características fenotípicas que permitem, ou não, a sua inclusão nas cotas raciais, não influindo no resultado o fato de terem sido realizados em data posterior à inicialmente designada no edital do certame. 3.

A realização da avaliação biopsicossocial e do procedimento de heteroidentificação em data distinta da que foram submetidos os demais candidatos não importará em vantagem desigual à apelante, pois está justificada a distinção entre a hipótese em julgamento e a decisão paradigma adotada no julgamento do Tema n. 335 do STF. 4.

Apelação provida.

Decisão Unânime. (Acórdão nº 1872183, 07080253220238070018, Relator(a): FÁTIMA RAFAEL, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 29/5/2024, publicado no DJE: 19/6/2024) (Ressalvam-se os grifos) “ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

VINCULAÇÃO AO EDITAL.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

NÃO SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS DA SIMULTANEIDADE E SIGILOSIDADE.

CANDIDATA ACOMETIDA DE COVID-19.

NÃO COMPARECIMENTO.

ATITUDE ZELOSA E SUBMISSA À DETERMINAÇÃO DO EDITAL.

SEGUNDA CHAMADA.

EXCEÇÃO.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

O Edital rege o concurso.

Tanto a Administração quanto os candidatos devem ser submeter as regras estabelecidas no documento.

Portanto, o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora, impor ou desobrigar candidatos de regras previamente estabelecidas, salvo flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. 2.

No Edital 12 - PGDF, no item 3.11, há informação de que não haveria segunda chamada para a realização do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros e, na alínea "c" do item 3.6 do mesmo edital, o esclarecimento de que o candidato que não comparecesse ao procedimento de heteroidentificação seria eliminado.

Todavia, a previsão comporta exceções e deve ser analisada segundo o caso e em consonância com o princípio da razoabilidade. 3.

Desde março de 2020 com o alastramento da Covid-19 e a situação de pandemia vivenciada, diversos protocolos de conduta e medidas de segurança passaram a ser recomendados e exigidos, mesmo após o controle da doença e diminuição de casos e mortes. 4.

Tanto é perceptível a exigência de novos protocolos, que o Edital 12 do concurso ? que tornou público o resultado da avaliação biopsicossocial dos candidatos que se declararam com deficiência e promoveu a convocação para o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros ?, trouxe expresso em seu item 4 as regras a serem obedecidas como medidas de proteção para evitar a transmissão do coronavírus.

O item 4.4 do edital ressaltou que o candidato que informasse estar, na data de realização do procedimento de heteroidentificação, acometido de Covid-19 não poderia realizar o procedimento. 5.

Diante de toda a orientação prevista no edital, para se evitar a transmissão e o alastramento do coronavírus, e da comprovação de que a apelante foi diagnosticada com a doença três dias antes da realização do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, sua atitude zelosa e submissa à determinação do edital (item 4.4 do Edital n.12) não pode ser apenada. 6.

A eliminação da candidata caracterizou violação ao princípio da razoabilidade, não é exigível que ela se apresentasse para o procedimento de heteroidentificação mesmo com diagnóstico positivo de Covid-19, inclusive em franco descumprimento à regra do edital e as normas sanitárias. 7.

A fase de heteroidentificação, diferentemente das fases de provas de conhecimento, "não se submete aos princípios da simultaneidade e da sigilosidade, de forma que, uma vez demonstrada a ocorrência de circunstância extraordinária que justifique a impossibilidade de o candidato submeter-se a esse procedimento" (AMS 1003089-40.2019.4.01.3700, Desembargador Federal Antônio de Souza Prudente, TRF1 - Quinta Turma, PJe 25/09/2020). 8.

Sentença reformada para julgar procedente o pedido inicial e determinar que o apelado convoque a apelante para a realização do procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração de candidatos negros, com a retomada de sua avaliação nas demais fases do processo seletivo em caso de sua aprovação. 9.

Recurso conhecido e provido.” (Acórdão nº 1710147, 07136191520228070001, Relator(a): ALFEU MACHADO, Relator(a) Designado(a):LEONARDO ROSCOE BESSA 6ª Turma Cível, data de julgamento: 31/5/2023, publicado no DJE: 21/6/2023) (Ressalvam-se os grifos) O exame do caso em deslinde permite concluir que o ato de eliminação do candidato não é razoável, ao menos na presente fase de cognição sumária, tendo em vista as circunstâncias expostas acima e as provas trazidas aos presentes autos.

Por essa razão deve haver a suspensão dos efeitos decorrentes do ato administrativo que determinou a exclusão do candidato.

Essas circunstâncias denotam o preenchimento do requisito da verossimilhança dos fatos articulados na petição inicial (art. 1º, caput, em composição com o art. 7º, inc.

III, ambos da LMS).

O requisito do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo também está satisfeito na hipótese, pois a manutenção da exclusão do candidato pode resultar em prejuízo irreversível em relação ao ingresso na carreira desejada.

Com esses fundamentos, defiro parcialmente o requerimento liminar para ordenar à autoridade impetrada que: a) promova, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a designação de nova data para a etapa de avaliação de heteroidentificação, relativa ao concurso público em questão, com a convocação do impetrante (Nicholas Israel Souza, CPF nº *39.***.*09-61) para a respectiva participação; e b) assegure a permanência do candidato no concurso público em questão, até o resultado final da nova avaliação determinada no item “a” acima.

Desde logo, fixo multa cominatória no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, no caso de eventual descumprimento, em desfavor da autoridade impetrada, sem prejuízo da ulterior avaliação da ocorrência de crime de desobediência (art. 25 da LMS).

Intime-se a autoridade impetrada para que preste informações.

Atente-se também ao comando normativo previsto no art. 7, inc.

II, da LMS.

Após, remetam-se os autos à douta Procuradoria de Justiça, nos termos do art. 228 do Regimento deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Brasília-DF, 1º de julho de 2024.

Desembargador Alvaro Ciarlini Relator [1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.

Curso de Direito Administrativo. 16. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 175.