TJDFT - 0721447-94.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de nomear e empossar imediatamente, a agravante, no cargo efetivo de Professor de Educação Básica, da carreira de Magistério Público do Distrito Federal. 2.

O art. 37, inc.

II, da Constituição Federal, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público.

No entanto não existe, no Texto Constitucional, regulamentação específica para nortear a realização dos certames públicos. 2.1.

Em relação à pretensão à nomeação em concurso público, os candidatos que se submetem aos respectivos certames têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais. 3.

A demonstração efetiva, pela agravante, de que foi preterida arbitrariamente pela Administração Pública demanda elevado esforço em relação à instrução probatória.

O ônus probatório, nesse caso, nos moldes do art. 373, inc.

I, do CPC, deve envolver a efetiva ocorrência de desvio de finalidade, pelo Distrito Federal, ao efetuar a contratação temporária de professores para ministrar aulas no ciclo de educação básica. 4.

Verifica-se que a agravante não logrou demonstrar os fatos narrados na causa de pedir, notadamente a respeito de como as contratações de professores substitutos poderiam afetar a situação jurídica da recorrente, candidata aprovada fora das vagas previstas no edital. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos nº 0721447-94.2024.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Caroline Albuquerque Moreira dos Santos Agravado: Distrito Federal D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto por Caroline Albuquerque Moreira dos Santos contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do processo nº 0707541-80.2024.8.07.0018, assim redigida: “I – RELATÓRIO Trata-se de ação de procedimento comum com pedido liminar ajuizada por CAROLINE ALBUQUERQUE MOREIRA DOS SANTOS, em face do DISTRITO FEDERAL (SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL) para fazer consistente na nomeação da Requerente, aprovada em concurso público para o preenchimento de vagas na docência, realizado pela Secretaria de Estado e Educação dos Distrito Federal (Edital n. 31/2022).

Segundo consta da petição inicial, a parte autora foi aprovada em todas as fases do concurso público para provimento de vagas e cadastro reserva para o cargo de Professor de Educação Básica, da carreira Magistério Público do Distrito Federal, regido pelo Edital n. 31/2022, ocupando a posição 2889, conforme Edital n. 40/2023 Ainda de acordo com a narrativa descrita na petição inicial, a parte autora é professora de contrato temporário e ocupa uma das vagaas de professor efetivo desde 2018, para o mesmo cargo ao qual prestou concurso e foi aprovada.

Sob a justificativa de que, em agosto de 2023, a SEE/DF teria convocado 7600 professores em regime de contrato temporário, dos quais a maioria ocupa vacâncias de cargos que deveriam ser ocupados por professores efetivos, a parte autora ajuizou a presente ação para obter tutela jurisdicional destinada a determinar ao Distrito Federal a efetuar a sua nomeação.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 86.534,12 (oitenta e seis mil e quinhentos e trinta e quatro reais e doze centavos).

Pugna pela concessão da gratuidade de justiça.

Vieram-me os autos conclusos. É o relato necessário.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO A petição inicial preenche os requisitos essenciais e não é caso de improcedência liminar dos pedidos (artigo 334 do CPC).

O deferimento da tutela de urgência, de natureza antecipatória, exige o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da possibilidade de reversão da medida (§3º).

A parte autora pretende, em sede de cognição sumária, obter tutela jurisdicional para determinar que a Distrito Federal proceda a sua nomeação e posse, medida que ostenta caráter eminentemente satisfativo, razão pela qual a solução mais adequada, neste momento processual, consiste em viabilizar o contraditório, a dilação probatória e a formação de um juízo de cognição exauriente, o que não prejudicará a parte.

Demais disso, acrescente-se que o art. 1º, §3º, da Lei Federal n. 8.437/1992 veda a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o “objeto da ação”, vedação legal que se aplica ao caso concreto.

Com base nas razões expendidas, em juízo de cognição sumária, próprio para o momento processual, resta ausente a probabilidade do direito alegado, prejudicando, por conseguinte, a análise a respeito do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, por não estarem presentes os requisitos previstos no art. 300, caput, do Código de Processo Civil, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA VINDICADA.

Defiro a gratuidade de justiça.

Anote-se.

Deixo de designar audiência de conciliação, sem prejuízo de fazê-lo posteriormente, caso as partes manifestem interesse.

Intimem-se.

Citem-se.” A agravante alega em suas razões recursais (Id. 59546452), em síntese, ter sido aprovada no concurso público para o provimento do cargo efetivo de Professor de Educação Básica, da carreira de Magistério Público do Distrito Federal, regido pelo Edital nº 31/2022, publicado no Diário Oficial de 1º de julho de 2022, tendo sido classificada na posição nº 2889.

Informa que tem sido preterida, no entanto, em virtude da contratação de professores temporários.

Alega que a contratação temporária de professor pelo ente agravado viola a regra, disposta no Texto Constitucional, de acesso ao cargo por meio de concurso público de provas ou provas e títulos.

Acrescenta que os lugares vagos oriundos da vacância de cargos efetivos não podem ser preenchidos por contratações temporárias.

Verbera que está constatada a preterição arbitrária da ora agravante, pela Administração Pública, por ter havido a contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do concurso público para o provimento de cargo efetivo, o que asseguraria o direito subjetivo à nomeação.

Requer, portanto, a antecipação da tutela recursal para que seja determinada a imediata nomeação e posse da recorrente no cargo efetivo de Professor de Educação Básica, bem como o subsequente provimento do recurso para que a tutela provisória seja confirmada.

A recorrente está dispensada do recolhimento do valor referente ao preparo recursal por força da gratuidade de justiça deferida pelo Juízo singular. É a breve exposição.

Decido.

A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, parágrafo único, do CPC.

Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5º, do CPC.

Nos termos do art. 1019, inc.

I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo o teor da decisão.

No caso em exame a agravante requer o deferimento de tutela antecipada recursal.

Para que seja concedida a tutela antecipada de urgência pretendida é necessária a presença de dois requisitos, quais sejam, a demonstração unilateral das provas suficientes que autorizem o exercício da pretensão, a denotar a existência do critério de verossimilhança, bem como o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade de nomear e empossar imediatamente, a agravante, no cargo efetivo de Professor de Educação Básica, da carreira de Magistério Público do Distrito Federal.

A recorrente alega que é titular de direito subjetivo à nomeação em concurso público, em decorrência da suposta preterição promovida pela Administração Pública, ao efetuar a contratação temporária de professores para atuar na mesma função que seria exercida pela agravante.

O art. 37, inc.

I, da Constituição Federal, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público.

No entanto não existe, no Texto Constitucional, regulamentação específica para nortear a realização dos certames públicos.

Em relação ao direito subjetivo de ser nomeado, os candidatos que se submetem aos certames públicos têm suas pretensões resguardadas apenas em precedentes judiciais, notadamente na construção da jurisprudência já sedimentada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido examine-se o seguinte ementa que se afigura como precedente paradigma, promanado do Excelso Supremo Tribunal Federal: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Ressalvam-se os grifos) No caso em exame a agravante poderia ser resguardada pela terceira hipótese, ou seja, desde que, ao surgirem novas vagas, ou no caso de ser instituído novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de modo arbitrário e imotivado, por parte da Administração Pública.

A partir das máximas da experiência comum, é sabido que a Secretaria de Estado de Educação do Distrito Federal tem por prática efetuar a contratação temporária de professores para exercer a função dos docentes que, temporariamente, encontram-se impossibilitados dos exercício das respectivas funções.

Aliás, não pode ser meramente presumido que essas contratações desrespeitem o requisito da “necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, inc.

IX, da Constituição Federal).

Com efeito, a demonstração efetiva, pela agravante, de que foi preterida arbitrariamente pela Administração Pública demanda elevado esforço em relação à instrução probatória.

O ônus probatório aqui deve envolver a efetiva ocorrência de desvio de finalidade, pelo Distrito Federal, ao efetuar a contratação temporária de professores para ministrar aulas no ciclo de educação básica.

Verifica-se que a medida requerida inicialmente pela recorrente deve ter, de fato, caráter cautelar, e não de antecipação de tutela, pois a finalidade pretendida, à vista do preenchimento do critério da plausibilidade dos fatos articulados na causa de pedir, é a de garantir, temporariamente, que a exigibilidade eventual e futura da pretensão deduzida seja, desde logo, assegurada.

Assim, pode-se evitar a ocorrência de dano de difícil ou impossível reparação no caso de comprovada a legitimidade da pretensão na origem, após a instrução probatória.

Feitas essas considerações defiro a tutela de natureza cautelar requerida, portanto, em caráter provisório e precário, para a finalidade de assegurar que o agravado reserve uma vaga no seu quadro permanente de professores para ser eventualmente ocupada pela agravante.

Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc.

II, do CPC.

Ao agravado para os fins do art. 1019, inc.

II, do CPC.

Brasília-DF, 28 de maio de 2024.

Desembargador Alvaro Ciarlini Relator