TJDFT - 0702560-13.2021.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702560-13.2021.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ASSOCIACAO DOS PRODUTORES RURAIS DO VALE DO PALHA REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TUST E TUSD.

TEMA 986/STJ.

A) Devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

B) É de se ressaltar que a presente decisão não trata, propriamente, da incidência de ICMS na transmissão de energia elétrica, mas, sim, da definição de que o valor pago por esse serviço (o serviço de transmissão) integra a base de cálculo do ICMS devido pela aquisição de energia elétrica.

C) Isso é assim porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadorias conforme definido no art. 155, II, da CF/88 e, principalmente, nos artigos 9º, II, e 13, I e §1º, da LC n. 87/96: o ICMS incide sobre a energia elétrica e sobre os custos que a compõem.

D) No mesmo sentido de incidência do ICMS sobre o “preço praticado na operação final” há também o art. 34, § 9º, do ADCT.

E) Pedido julgado improcedente.

Cuida-se de Ação de Conhecimento ajuizada em 2021 por ASSOCIAÇÃO DOS PRODUTORES RURAIS DO NÚCLEO RURAL CÓRREGO DO PALHA – ASPALHA em face do DISTRITO FEDERAL.

A parte Requerente afirma, em síntese, que o Réu vem exigindo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de forma indiscriminada sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica (TUSD e TUST), bem como outros encargos setoriais, indo além daquilo que efetivamente remunera a aquisição da energia elétrica.

Tece arrazoado jurídico em prol de sua tese.

Requer “a total procedência da ação para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), bem como outras tarifas e despesas setoriais (Pesquisa e Desenvolvimento - P&D, Taxa de Fiscalização de Serviço de Energia Elétrica - TFSEE) e demais rubricas que por ventura incidam na base de cálculo do ICMS, definindo-se a base de cálculo do referido”.

Almeja, ainda, a condenação do Réu à restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à propositura da demanda e ao longo do trâmite do feito.

Documentos acompanham a peça vestibular.

Determinada a emenda à inicial ao ID n. 89705471, teve-se cumprimento da diligência ao ID n. 90608027, oportunidade na qual a Autora excluiu pleito antecipatório da peça vestibular.

A emenda foi recebida ao ID n. 90654182, com ordem de citação.

Inicial recebida ao ID n. 15696553.

O Requerido ofereceu Contestação ao ID n. 92099220, na qual pugnou, preliminarmente, pela suspensão do feito até julgamento da temática pelo.

C.

STJ, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos.

Quanto ao mérito, discorre sobre o cabimento da inclusão das tarifas TUST e TUSD, além de outras tarifas e despesas setoriais, na base de cálculo do ICMS, visto que a geração, transmissão e a distribuição de energia elétrica ocorrem simultaneamente, formando o conjunto de elementos essenciais que compõe o aspecto material do fato gerador e, portanto, integrando o preço total da operação mercantil.

Ao final, requer o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais.

Ato contínuo, ainda em 2021, ante a afetação do tema pelo C.

STJ para julgamento sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema n. 986), foi determinada a suspensão do feito (ID n. 99423464).

Em março de 2024, com a notícia de julgamento do Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos, as partes foram intimadas para manifestação (ID n. 190150282).

O DISTRITO FEDERAL pugnou pelo julgamento antecipado da lide, salientando que a presente demanda não se enquadraria na modulação estabelecida pela Corte Superior (ID n. 191681459).

A parte Autora se quedou silente, conforme certificado no ID n. 191700773.

Os autos vieram conclusos para Sentença (ID n. 191737243). É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, cumpre salientar que o Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos foi recentemente julgado pelo C.

Superior Tribunal de Justiça (STJ), restando superada a determinação de sobrestamento das demandas sobre o tema.

No mais, observa-se que o feito está devidamente instruído, não havendo necessidade de produção de outros elementos de prova além da documentação já carreada ao feito.

Desta feita, procedo ao julgamento antecipado do mérito, conforme art. 355, I, do CPC[1].

Consoante relatado, a parte Autora entende que os valores das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), assim como de outros encargos setoriais, não podem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

Sabe-se que, conforme art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Acrescenta-se que o § 3º do mesmo dispositivo constitucional determina que, “à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações (...)”.

Sobre o tema, assim leciona EDUARDO SABBAG: Sabe-se que o ICMS incide sobre a tarifa de energia elétrica.

Com efeito, a incidência do gravame decorre do fato de que sua hipótese de incidência, entre outras possibilidades, tipifica-se com a circulação de mercadorias (art. 155, II, CF, c/c o art. 2º, I, da LC n. 87/96).

A energia elétrica, ainda que se revele bem incorpóreo, foi estatuída como exemplo de mercadoria pelo legislador constituinte, ao expressamente incluí-la no campo de incidência do imposto, nos termos do art. 155, § 3º, da CF. (SABBAG, Eduardo.

Direito Tributário Essencial.

Grupo GEN, 2021.

E-book.

ISBN 9786559640317.

Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640317/.

Acesso em: 26 mar. 2024, grifos nossos) Conquanto inexistam dúvidas quanto à incidência de ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, há muito se discute quanto à possibilidade de inclusão das tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) e outros encargos setoriais na base de cálculo do imposto.

Tamanha é a discussão que a temática se alastrou pelo ordenamento jurídico pátrio e alcançou os Tribunais Superiores, levando à afetação da quaestio pelo C.

STJ, sob o Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos.

Não se ignora que, por longo lapso temporal, entendeu-se que o fato gerador do ICMS consistiria na saída da mercadoria, consubstanciado no momento no qual a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia.

Assim, a transmissão e a distribuição de energia elétrica corresponderiam a mera circulação física, isto é, um meio para o efetivo consumo, o qual daria ensejo a fato gerador do imposto.

Desta feita, não haveria que se falar na inclusão da TUST, TUSD e de encargos setoriais vinculados às operações com energia na base de cálculo do ICMS.

Ocorre que, em março de 2024, sobreveio o julgamento do Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos pelo C.

STJ, lançando luz sobre a controvérsia.

Embora o Acórdão paradigma ainda não tenha sido publicado, já se teve a divulgação da tese firmada, conforme bem elucidado por notícia publicada no sítio eletrônico da referida Corte Superior em 13 de março de 2024[2]: Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.

Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.

Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas. (Negritei) Resta claro que, mediante decisão de caráter vinculante, o C.

STJ entendeu que as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica não configuram simples atividade meio, e sim fases inerentes ao fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, pacificou-se que as etapas do fornecimento de energia elétrica ocorrem de maneira simultânea e constituem um sistema interdependente, de modo que a supressão de qualquer das fases inviabilizaria a efetivação do consumo de energia.

Em outras palavras, a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual o custo de cada uma das etapas deve ser incluído na base de cálculo do imposto.

Isso é assim porque a base de cálculo do ICMS consiste no valor da operação de circulação de mercadorias, conforme definido no art. 155, II, da CF/88 e, principalmente, nos artigos 9º, II, e 13, I e §1º, da LC n. 87/96, abaixo transcritos: Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. (...) Art. 13.

A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

No mesmo sentido de incidência do ICMS sobre o “preço praticado na operação final”, há também o art. 34, § 9º, do ADCT, verbis: Art. 34, § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Resta claro, portanto, que o ICMS incide sobre a energia elétrica e sobre os custos que a compõem.

Logo, revela-se inviável a retirada da TUST, TUSD e dos encargos setoriais vinculados às operações com energia da base de cálculo do imposto, nas situações em que os referidos valores são lançados na fatura de energia elétrica como incumbência atribuída ao consumidor final, seja ele livre ou cativo.

Não se olvida que a Lei Complementar n. 194/2022 incluiu o inciso X no art. 3º da Lei Kandir, determinando que o ICMS não incide sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

Ocorre que o Pretório Excelso concedeu tutela cautelar no bojo da ADI 7.195/DF para suspender os efeitos do referido dispositivo legal, indo ao encontro do recente entendimento firmado pelo C.

STJ mediante sistemática dos Recursos Repetitivos.

Quanto ao ponto, impende salientar que o Superior Tribunal de Justiça apresentava entendimento diverso até 27 de março de 2017.

Por tal motivo, em benefício do contribuinte, a Corte Superior procedeu à modulação do decisum proferido por ocasião do julgamento do Tema n. 986 dos Recursos Repetitivos, restando mantidos, até o referido marco temporal, os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores, a fim de que pudessem recolher ICMS sem a inclusão de TUST/TUSD na base de cálculo.

No entanto, determinou-se que, mesmo em tais situações, os contribuintes deverão passar a recolher ICMS com a abrangência de tais tarifas a partir da publicação do acórdão paradigma.

In casu, nota-se que a demanda foi ajuizada em 2021 e não houve a concessão de tutela de urgência em favor da parte Requerente.

Nesse panorama, a despeito dos argumentos tecidos pela Demandante, resta claro que a hipótese não se enquadra na modulação imposta pelo C.

STJ.

Com essas razões, constata-se que a pretensão veiculada na peça de ingresso não merece acolhimento.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais.

Resolvo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte Autora ao pagamento das custas processuais, caso existentes, e de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I[3], e § 4º, III[4], do CPC, observados os parâmetros indicados no § 2º do mesmo dispositivo legal.

Após o trânsito em julgado, não havendo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

Publique-se.

Sentença registrada eletronicamente.

LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito [1] Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; (...). [2] Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia--define-Primeira-Secao.aspx, acesso em 03 de abril de 2024. [3] Art. 85, § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; (..). [4] Art. 85, § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º : (...) III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa; (...).

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702560-13.2021.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: ASSOCIACAO DOS PRODUTORES RURAIS DO VALE DO PALHA REU: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Diante do julgamento ocorrido sob o rito dos recursos especiais repetitivos, tema 986/STJ, com modulação de efeitos, intimem-se as partes para manifestação.

Prazo: 5 (cinco) dias.

O prazo do DISTRITO FEDERAL deverá ser contabilizado em dobro.

LIZANDRO GARCIA GOMES FILHO Juiz de Direito