TJDFT - 0707008-78.2024.8.07.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS GABINETE DO DESEMBARGADOR RENATO RODOVALHO SCUSSEL AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0707008-78.2024.8.07.0000 AGRAVANTE: BAYER S.A.

AGRAVADO: NOEMI FERREIRA SANTANA DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por BAYER S.A. contra a decisão de ID 176982096 - integrada pela decisão de ID 185187991 -, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível do Guará nos autos da ação de conhecimento ajuizada por NOEMI FERREIRA SANTANA em desfavor da empresa agravante e de COMERCIAL COMMED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

No processo de origem, o Juízo fixou delimitou os pontos controvertidos da lide e promoveu a inversão do ônus probatório nos seguintes termos: (...) Assim, declaro saneado o processo.

A teor do disposto no art. 357, inciso II, do CPC/2015, delimito a controvérsia dos autos à aferição de (i) existência de vício no dispositivo produzido e fornecido pelas rés, da (ii) relação de causalidade havida entre a implantação do produto e as condições médicas suportadas pela autora e (iii) da imposição de responsabilidade civil, se a houver.

A propósito disso, considerando a subsunção das partes aos conceitos previstos nos artigos 2.º e 3.º, do CDC/1990, promovo a inversão do ônus da prova (art. 6.º, inciso VIII, do referido diploma legal).

Nessa ordem de ideias, porquanto imprescindível à solução da demanda, defiro a perícia técnica pleiteada, às expensas da autora e da ré BAYER, observada a concessão do pleito gracioso e correlata proporcionalidade decorrente do teto legal estabelecido para custeio dos trabalhos técnicos.

Nomeio perito judicial na pessoa da profissional NENIOMAR NENIO DE CARVALHO, cujos dados para contato constam do cadastro único de peritos da Corregedoria da Justiça.

Intimem-se as partes, em primeiro lugar, para argüir eventual impedimento ou suspeição do perito ora nomeado e para indicar assistente técnico e apresentar quesitos, tudo no prazo de 15 (quinze) dias (art. 465, § 1º, incisos I a III, do CPC/2015). (...) (ID-origem 176982096) A parte requerida opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo Juízo na decisão de ID-origem 185187991.

Irresignados contra essa decisão, a empresa BAYER S.A interpõe Agravo de Instrumento.

Nas razões recursais, alega que a decisão não pode impor à empresa agravante a responsabilidade de produzir prova diabólica.

Descreve que os documentos juntados pela agravada não comprovam a ocorrência dos sintomas narrados na inicial.

Diz que os dois relatórios médicos apresentados pela autora são genéricos e contraditórios entre si, pois, segundo a empresa agravante, o primeiro relatório diz que a agravada começou a sentir dores desde o procedimento de inserção do dispositivo em 2014 e o outro relatório indica dores a partir de 2017.

Argumenta que o ônus da prova sobre a ocorrência dos sintomas alegados e a suposta perda da capacidade laborativa deve ser imputada à agravada, em razão de serem fatos constitutivos de seu direito.

A parte agravante sustenta que o ônus de comprovar o nexo de causalidade entre os sintomas e a utilização do método contraceptivo “ESSURE” deve ser imposto à agravada, eis que, segundo a agravante, não há elementos nos autos que correlacionem o uso do método com os sintomas alegados.

Diz que exames clínicos demostram o bom posicionamento do “ESSURE” e que alguns sintomas alegados podem ser decorrentes de fatores alheios ao dispositivo, como o diagnóstico na agravada de endometriose profunda e adenomiose difusa.

Expõe a empresa agravante que a comprovação da perda da capacidade laborativa é fato que apenas à agravada pode demostrar.

Menciona que agravada declara ser “do lar” e não comprova o exercício de atividade laborativa e nem o prejuízo econômico alegado.

Diz que o ônus de comprovar tais fatos controversos é da agravada.

Aduz que imputar à agravante o encargo de provar tais fatos configura prova unilateralmente diabólica, pois a empresa não tem meios para contrapor as alegações da autora.

Sustenta a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso, em razão de que a continuidade da fase instrutória prejudicará a empresa agravante por impor a produção de prova fora do seu alcance.

Menciona, ainda, que aguardar eventual julgamento de recurso de apelação poderia implicar na anulação da sentença com a reabertura da fase instrutória de modo que, segundo a parte recorrente, violaria os princípios da celeridade, economia e efetividade da tutela jurisdicional.

Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e no mérito: (...) (i) Seja afastada a inversão genérica do onus probandi, demovendo-se, por conseguinte, a produção de prova diabólica em face da presente Agravante; (ii) Seja atribuído à Agravada o ônus de demonstrar o nexo de causalidade entre os sintomas por ela alegados e a inserção e uso do ESSURE®, dado que configura fato constitutivo do direito da Agravada, e (iii) Sejam incluídos mais dois pontos controvertidos, quais sejam, a existência dos sintomas alegados (mas não provados) pela Agravada e a (suposta) perda da capacidade laborativa e que seja imputado a ela a comprovação de tais pontos, visto que, claramente, também configuram fato constitutivo do direito da Agravada. (...) Preparo recolhido (ID 56135540). É o relatório.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso.

De acordo com o inciso I do art. 1.019 do CPC, é permitido ao relator do agravo de instrumento “[...] atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

E, nos termos do art. 995, parágrafo único, do mesmo Diploma Normativo, a atribuição de efeito suspensivo é possível quando a interposição do recurso não impedir a eficácia da decisão recorrida, bastando, para tanto, que a imediata produção de seus efeitos possa causar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e que seja demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Nessa perspectiva, passo a analisar a presença de tais requisitos no caso em apreço, cuja controvérsia cinge-se à fixação de pontos controvertidos e à possibilidade de inversão do ônus probatório com fundamento no art. 6.º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre o ônus da prova, o art. 373 do CPC assim dispõe: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Contudo, convém pontuar que a relação jurídica discutida entre as partes é de consumo, de modo que o caso deve ser analisado sob a perspectiva principiológica do Código de Defesa do Consumidor.

A fim de atenuar a superioridade processual do fornecedor de produtos e serviços em relação ao consumidor, o CDC possibilita a inversão do ônus da prova por determinação legal (ope legis) e por determinação judicial (ope judicis).

No concerne a inversão do ônus da prova em razão da determinação legal, o artigo art. 12, § 3º do CDC impõe contra o fabricante, o construtor, o produtor ou importador o ônus de demonstrar existência de causas excludentes de responsabilização civil pelo fato do produto ou de serviço.

Conforme o citado dispositivo legal, o fornecedor só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor – CDC, por sua vez, estabelece os requisitos para inversão do ônus da prova por determinação judicial.

Observa-se: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...) (Grifou-se).

Depreende-se do dispositivo legal que a inversão do ônus da prova determinada pelo Juízo não é automática, porquanto necessita da demonstração da verossimilhança das alegações do consumidor ou da comprovação de sua hipossuficiência, seja ela técnica, econômica ou jurídica. É de se ressaltar que a hipossuficiência prevista no Código de Defesa do Consumidor não se trata apenas do âmbito econômico e jurídico, mas também deve ser verificada a hipossuficiência técnica do consumidor em comprovar fato do produto ocorrido na relação de consumo.

Na hipótese presente, a causa de pedir da ação trata-se de quadro fático que, aparentemente, é considerado fato do produto, pois a consumidora narra que adquiriu o método contraceptivo “Essure” fornecido pela empresa agravante e que a implementação do dispositivo lhe ocasionou graves complicações físicas (ID-origem 68837883).

Nesse contexto, em tese, a responsabilidade do fornecedor do produto é objetiva, de modo que os pressupostos da responsabilização são a comprovação do defeito do produto, o dano e o nexo de causalidade entre aquele e este.

O ônus de comprovar eventuais excludentes de responsabilização, como a inexistência do defeito e a culpa de terceiro, é do fornecedor do produto, conforme a inversão do ônus da prova por determinação legal prevista no artigo 12, § 3º do CDC.

Ademais, desde que observado os requisitos da inversão judicial do ônus da prova positivado no artigo art. 6º, inciso VIII do CDC (verossimilhança das alegações ou comprovação de hipossuficiência), é possível que a carga probatória sobre existência de defeito do método contraceptivo e a relação de causalidade com os sintomas narrados pela autora seja imposta judicialmente à empresa responsável pela fabricação/fornecimento do produto.

Os relatórios médicos e exames clínicos juntados pela autora na inicial (IDs origem 68837889 e 68837888) aparentemente demostram a verossimilhança das alegações.

Ainda vislumbra-se a hipossuficiência, pois a parte autora é beneficiária da gratuidade de justiça e não aufere renda (IDs origem 76256759 e 75225091).

Por outro lado, em cognição sumária, é ausente a dificuldade excessiva para que a parte agravante se desincumba do encargo fixado, eis que a empresa agravante por ser de grande porte e de caráter multinacional apresenta diversos técnicos com amplo conhecimento científico à sua disposição.

Assim, é nítida a hipossuficiência da autora, ora agravada, diante da empresa agravante.

Neste sentido, inclusive, esta Eg. 2ª Turma Cível já manifestou: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE CONHECIMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

FATO DO PRODUTO.

DISPOSITIVO CONTRACEPTIVO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

VIABILIDADE.

PROVA PERICIAL REQUERIDA PELAS PARTES.

HONORÁRIOS PERICIAIS.

RATEIO.

ART. 95, CAPUT, DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação de conhecimento, inverteu o ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, deferiu produção de perícia médica e determinou que a parte ré, ora recorrente, custeie os honorários periciais. 2.

De acordo com o art. 6º, VIII, do CDC, o juiz, a seu critério, poderá inverter o ônus da prova quando for verossímil a alegação do consumidor ou quando constatada sua hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiências. 3.

Nota-se que a parte ré/agravante tem condições mais favoráveis para esclarecer, de forma técnica, as questões controvertidas na lide, principalmente quanto à existência de nexo entre o uso do dispositivo contraceptivo Essure e os danos relatados pela consumidora. 4.

Não se verifica dificuldade excessiva para que a parte agravante se desincumba do encargo fixado.

Ao contrário do que alega nas razões recursais, a medida estabelecida na decisão agravada não acarretará necessidade de produção de prova impossível ou de fato negativo.

Aliás, as pessoas jurídicas que compõem o polo passivo da lide são sociedades empresariais de grande porte, de caráter multinacional, com corpo técnico formado por profissionais de diversas áreas do conhecimento científico.

Portanto, do ponto de vista técnico, jurídico e informacional, a autora/agravada se encontra em situação de hipossuficiência. 5.

A verossimilhança das alegações da consumidora é demonstrada por meio do relatório médico juntado aos autos, o qual indica que a autora/agravada apresenta problemas de saúde decorrentes de deslocamento da estrutura metálica do dispositivo Essure dentro de seu aparelho reprodutor.

Segundo o laudo, há risco de perfuração e deslocamento do dispositivo para outros órgãos, motivo pelo qual recomendou-se realização de cirurgia para retirada do item. 6.

Presentes os requisitos previstos no art. 6º, VIII, do CDC, a decisão agravada não deve ser reformada no ponto em que estabeleceu inversão do encargo probatório. 7.

A inversão do ônus da prova não resulta, necessariamente, o dever de a parte ré custear os honorários periciais, pois devem ser observadas as regras dispostas no diploma processual civil a respeito da responsabilidade pelo pagamento da referida despesa. 8.

Constatado que a ré/agravante e a autora/agravada requereram produção de prova pericial, o pagamento dos honorários do perito deve ser rateado entre as partes, conforme art. 95, caput, do CPC, observado o benefício da gratuidade de justiça deferido na primeira instância.

Decisão agravada reformada nesse aspecto. 9.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão 1621480, 07232213320228070000, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 5/10/2022.

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Grifou-se) No mais, verifica-se que Juízo da origem determinou a realização de prova pericial.

Nesse caso, a empresa agravante poderá elaborar quesitos ao perito judicial a fim de esclarecer as alegações da parte autora referentes aos sintomas físicos e à capacidade laborativa.

Por conseguinte, em cognição sumária, não se verifica a imposição de prova unilateralmente diabólica à parte agravante, tampouco indícios de risco de dano grave ou de difícil reparação devido à imediata produção dos efeitos da decisão agravada.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Oficie-se ao Juízo de origem, nos termos do art. 1.019, inciso I, do CPC, sem necessidade de informações.

Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1.019, inciso II, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 29 de fevereiro de 2024.

RENATO RODOVALHO SCUSSEL Desembargador Relator