TJDFT - 0706289-96.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GJSGFATL Gabinete do Des.

Fernando Antônio Tavernard Lima NÚMERO DO PROCESSO: 0706289-96.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CIFF ADMINISTRADORA DE BENS PROPRIOS LTDA AGRAVADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL D E C I S Ã O Agravo de instrumento interposto por CIFF Administradora de Bens Próprios Ltda contra a decisão proferida no mandado de segurança 0700118-69.2024.8.07.0018 (1ª Vara da Fazenda do DF).

A matéria devolvida reside na incidência (ou não) de ITBI “na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da impetrante, ou de futuras integralizações”.

Eis o teor da decisão ora revista: Trata-se de mandado de segurança individual impetrado pela CIFF Administradora de Bens Próprios Ltda. no dia 10/01/2024, contra ato administrativo praticado pelo Subsecretário de Receita da Secretaria Executiva da Secretaria de Estado da Fazenda do Distrito Federal.

A impetrante qualifica-se como sociedade empresária limitada, “cujo objeto social compreende as seguintes atividades: i) administração de bens imóveis próprios, aluguéis de bens imóveis próprios residenciais e não residenciais, loteamento de imóveis próprios; e ii) compra e venda de bens imóveis próprios” (id. n.º 183283889, p. 1).

Agrega que iniciou as suas atividades econômicas no mês de dezembro de 2023, e que o seu capital social é composto por 8 bens imóveis anteriormente titularizados pelos seus sócios Carlos Alberto de Oliveira Medeiros e Ivanilda Cruz de Souza Medeiros.

Explica que “Nos termos do art. 142 do Decreto nº 9.580/2018, combinado com o art. 23 da Lei nº 9.249/95, a transferência dos bens pelos sócios, para a integralização do capital social, ocorreu pelo valor constante da Declaração de Bens e Direitos integrante da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física – Exercício 2023, não gerando ganho de capital.

Nesse compasso, tem-se que o capital social da Sociedade foi integralizado mediante incorporação de imóveis, cujo valor é igual ao das cotas subscritas, inexistindo diferença, conjuntura que se enquadra na imunidade tributária insculpida no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, relativa a não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).” (id. n.º 183283889, p. 3).

Na causa de pedir remota, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a ilegalidade do ato coator, tendo em vista que, na sua ótica, a operação de transferência de patrimônio acima retratada é imune à incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), na forma do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal de 1988.

Requer a concessão de tutela provisória de urgência satisfativa, sem a oitiva prévia da autoridade coatora, “para suspender a exigibilidade de ITBI na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da impetrante, ou de futuras integralizações, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente;” (id. n.º 183283889, p. 13).

No mérito, requer que “seja declarada a impossibilidade de exigência de ITBI pela incorporação de bens imóveis ao capital social da impetrante, furtando-se a autoridade impetrada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente;” (id. n.º 183283889, p. 13).

Os autos vieram conclusos no dia 10/01/2024, às 12h13min. É o que importa relatar.

II – FUNDAMENTOS O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória.

Ademais, conforme art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final.

Resta claro, portanto, que concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Na espécie, a impetrante sustenta ter direito à imunidade tributária relativa à cobrança de ITBI sobre a integralização de imóveis recentemente incorporados ao seu capital social.

O art. 156, II, e § 2º, I, da CF/1988, dispõem que: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. (Negritei) Examinando o caso concreto, especialmente a causa de pedir e o contrato social da impetrante, percebe-se que a CIFF Administradora de Bens Próprios Ltda. foi constituída com o fim precípuo de adquirir, locar e administrar bens imóveis, circunstância essa que se amolda na parte final da redação do inciso I do §2º do art. 156 do texto constitucional, justificando, assim, a incidência do Imposto Distrital em questão.

Como bem exemplifica o professor Hugo de Brito Machado, se uma pessoa ingressar no quadro de sócios de uma pessoa jurídica (que não tenha por atividade preponderante a exploração comercial de imóveis) e “integralizar” a sua parcela do capital social com imóveis, não haverá a incidência do ITBI, embora se trate de uma transmissão onerosa e inter vivos.

Como se vê, apesar de o texto constitucional utilizar a expressão “não incide”, trata-se de uma imunidade tributária. (Manual de direito tributário, 12ª ed., Barueri/SP: Ed.

Atlas, 2022, p. 316).

Ao que tudo indica, as circunstâncias fáticas do caso não se harmonizam como o referido exemplo e com a regra de imunidade estampada na primeira parte do inciso I do §2º do art. 156 da CF/1988.

Por fim, vale observar que paira certa dúvida sobre a regularidade do processo de integração de imóveis apontado pela impetrante, já que, em determinados documentos, consta que os sócios Carlos Alberto de Oliveira Medeiros e Ivanilda Cruz de Souza Medeiros são casados sob o regime da comunhão universal de bens, e em outros, é possível notar que tais sócios são casados sob o regime da separação de bens.

Fala-se em dúvida porque o Código Civil preconiza que “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.” (art. 977).

Nesse sentido, revela-se ausente o fumus boni iuris, requisito indispensável à concessão da medida liminar.

Dessa maneira, afigura-se prudente aguardar o regular trâmite do feito, com o recebimento das necessárias informações, a fim de melhor analisar a situação submetida ao crivo do Juízo.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência antecipada.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo de 10 dias, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n. 12.016/09.

Dê-se ciência do feito ao Distrito Federal, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, conforme art. 7º, inciso II, da Lei n.º 12.016/09.

Fica deferido desde logo, caso pleiteie, o ingresso da pessoa jurídica de direito público interessada, devendo o Cartório Judicial Único (CJUFAZ1A4), de imediato, anotar no sistema e distribuição, sem a necessidade de fazer conclusão para tal ato.

Após, ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), para emissão de parecer.

Por fim, venham os autos conclusos para sentença.

A parte agravante/impetrante sustenta, em síntese, que: a) “o capital social da Sociedade foi integralizado mediante incorporação de imóveis, cujo valor é igual ao das cotas subscritas, inexistindo diferença, conjuntura que se enquadra na imunidade tributária insculpida no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, relativa a não incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)”; b) “a exceção prevista na parte final do artigo 156, § 2º, I, da CRFB/88 não alcança a imunidade referida na primeira parte do inciso”; c) “nos termos da orientação adotada pela Suprema Corte, a primeira hipótese de imunidade é incondicionada, ou seja, a transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de capital, por si só, contempla a imunidade do ITBI”; d) “a imunização alcança inclusive as empresas imobiliárias na transmissão de bens imóveis incorporados em seu capital social, como é o caso em apreço, em que a agravante é administradora de bens próprios e incorporou 8 (oito) imóveis”; e) o perigo do dano consiste no atraso do início de suas atividades, uma vez que “está aguardando tão somente decisão nesses autos para seguir com a integralização dos bens imóveis ao capital social da personalidade jurídica”.

Pede (liminar e mérito) a concessão da "medida de urgência para suspender a exigibilidade de ITBI na integralização de capital de imóveis constantes do contrato social da agravante, ou de futuras integralizações, furtando-se a autoridade agravada de exercer quaisquer atos de cobrança, bem como sendo ela obrigada a expedir quaisquer documentos necessários ao registro da transmissão no cartório de registro imobiliário competente”.

Preparo recursal recolhido. É o breve relato.

Recurso admissível (Código de Processo Civil, art. 1.017).

Hei por bem seguir entendimento jurídico diverso da decisão ora revista e, com isso, deferir a medida de urgência, nos moldes requeridos (Código de Processo Civil, artigo 1.019, inciso I).

A concessão da tutela de urgência, por se tratar de medida excepcional, condiciona-se à demonstração do risco de dano grave (difícil ou impossível reparação) e da demonstração de probabilidade de provimento do recurso (Código de Processo Civil, art. 995, parágrafo único).

Em juízo de prelibação - análise preliminar e não exauriente - das evidências até então catalogadas, a probabilidade do direito se apresenta satisfatoriamente demonstrada a ponto de autorizar a antecipação da tutela recursal.

A questão subjacente refere-se a mandado de segurança com objetivo de ser reconhecida a “imunidade de ITBI” na integralização de bens imóveis ao capital social de pessoa jurídica.

Inquestionável que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (Constituição, art. 156, § 2º, inciso I).

Consoante tese fixada no tema 796 com repercussão geral do Supremo Tribunal Federal: a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

No contexto, colaciono excerto do voto condutor (p. 8-10) proferido no RE 796.376/SC, relator e.

Ministro Marco Aurélio, DJe de 25.8.2020: (...) a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. (...) Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

No caso concreto, a despeito de se tratar de pessoa jurídica que exerce atividade no campo imobiliário, aparentemente, a pretendida incorporação de bens ao respectivo patrimônio seria para fins exclusivos de integralização de capital social.

Nesse quadro, conforme entendimento jurisprudencial, notadamente porque não se constata que o valor dos bens incorporados excederia o limite do capital social a ser integralizado, tem-se por impositivo a concessão da medida de urgência consistente na suspensão, por ora, da exigibilidade do tributo (ITBI) referente aos imóveis utilizados para integralização do capital social da pessoa jurídica.

Nesse sentido, mutatis mutandis, colaciono precedentes desta e.

Corte de Justiça: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 3º, §1º, LEI DISTRITAL Nº 3.830/2006 E ART. 2º, §1º, DECRETO DISTRITAL Nº 27.576/2006.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

ART. 156, §2º, I, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

IMUNIDADE INCONDICIONADA.

ARGUIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. 1.

Arguição de inconstitucionalidade suscitada em Apelação e acolhida pela eg. 6ª Turma Cível, tendo como objeto o §1º do art. 3º da Lei Distrital nº 3.830/2006 e o §1º do art. 2º do Decreto Distrital nº 27.576/2006, que regulam a exigência do ITBI no âmbito do Distrito Federal, frente ao art. 156, §2º, I, da Constituição da República. 2.

O art. 156, §2º, I, da Constituição da República estabelece duas hipóteses de imunidade relativamente ao ITBI, a primeira delas incondicionada e a segunda, condicionada.

São elas: a) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; b) não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 4.

No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE nº 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que "a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso".

Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada e a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 5.

Arguição de inconstitucionalidade parcialmente acolhida.

Declarada a inconstitucionalidade parcial do § 1º, do art. 3º, da Lei 3.830/2006 e do § 1º, do artigo 2º, do Decreto Distrital nº 27.576/2006.(Acórdão 1684813, 07051150320218070018, Relator: CESAR LOYOLA, Conselho Especial, data de julgamento: 11/4/2023, publicado no DJE: 28/4/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ITBI.

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

CF 156, § 2º, I.

TRANSMISSÃO DE IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL.

AIL 0705115-03.2021.8.07.0018.

IMUNIDADE INCONDICIONADA.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS.

DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A Constituição Federal (156, § 2º, I) é expressa quanto à não incidência do ITBI "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". 2.

Consoante decidido pelo Conselho Especial desta Corte de Justiça na AIL 0705115-03.2021.8.07.0018 (ac. 1.684.813, Des.

Cesar Loyola), a ressalva quanto à atividade preponderante da empresa adquirente não se aplica à hipótese de integralização do capital, tratando-se, nesse caso, de imunidade tributária incondicionada. 3.

Os pressupostos da imunidade encontram-se suficientemente demonstrados, já que do registro imobiliário consta a incorporação do bem para a integralização de capital, sendo desnecessário o reconhecimento do benefício por meio de requerimento administrativo. (Acórdão 1809292, 00080840620098070001, Relator: FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 7/2/2024, publicado no DJE: 16/2/2024.) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA PELO CONSELHO ESPECIAL.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.

TEMA 796.

STF.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS.

ITBI.

IMUNIDADE.

TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS.

INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE.

SENTENÇA REFORMADA.

HONORÁRIOS.

FAZENDA PÚBLICA.

ART. 85, § 5º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1.

Nos termos do art. 156, II, § 2º, II da Constituição Federal, a competência para instituir o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é dos Municípios.

O inciso I do mesmo § 2º, por sua vez, estabelece que o ITBI "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". 2.

Conselho Especial deste Tribunal acolheu, parcialmente, a arguição de inconstitucionalidade para declarar a "inconstitucionalidade parcial do § 1º, do art. 3º, da Lei 3.830/2006 e do § 1º, do artigo 2º, do Decreto Distrital nº 27.576/2006, na parte em que mencionam os incisos I e III, do caput, de forma que a exceção neles previstas restrinja-se ao inciso "II", ou seja, não deve incidir o ITBI no caso de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito (inciso I) ou no caso de transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma antes descrita, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos (inciso III), ainda que o adquirente tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil." (INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONTITUCIONALIDADE CÍVEL 0705115-03.2021.8.07.0018) 3.

Aplica-se, como pontuado pelo Conselho Especial do TJDFT, a ratio decidendi do julgamento do Tema 796 pelo STF, no sentido de que a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária: impõe-se, em consequência, a anulação dos créditos tributários de ITBI lançados nos autos.

A imunidade (ITBI) não alcança o valor dos bens que eventualmente excederem o limite do capital social a ser integralizado, nos termos da respectiva tese fixada. 4.

Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I, § 3º do art. 85 do CPC, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente (art. 85, § 5º do CPC). 5.

Recurso conhecido e provido.(Acórdão 1757668, 07051150320218070018, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 20/9/2023, publicado no DJE: 2/10/2023.) Diante do exposto, reputo presentes os requisitos autorizadores da medida de urgência (Código de Processo Civil, art. 300, “caput” c/c art. 1.019, inciso I).

Defiro a antecipação dos efeitos da tutela consistente na suspensão, por ora, da exigibilidade do tributo (ITBI) referente aos imóveis utilizados para integralização do capital social da pessoa jurídica.

Comunique-se ao Juízo originário, dispensadas as respectivas informações.

Intime-se a parte agravada para oferecimento de contrarrazões (Código de Processo Civil, art. 1.019, inciso II).

Conclusos, após.

Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2024.

Fernando Antônio Tavernard Lima Relator