TJDFT - 0701885-02.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Gabinete do Desembargador Alvaro Ciarlini Autos nº 0701885-02.2024.8.07.0000 Classe judicial: AI - Agravo de Instrumento Agravante: Unimed Seguros Saúde S/A Agravado: Sabrina Fernandes Carvalho D e c i s ã o Trata-se de agravo de instrumento interposto pela sociedade anônima Unimed Seguros Saúde S/A contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília, nos autos do processo nº 0749177-14.2023.8.07.0001, assim redigida: “Concedo a gratuidade de Justiça à autora, uma vez que demonstrada a sua condição de hipossuficiência (ID Num. 179991884 - Pág. 1).

Cadastre-se.

Na petição inicial de ID Num. 179991873, a autora narra ter aderido ao contrato de plano de saúde oferecido pela ré e foi diagnosticada com doença reumatológica grave, com acometimento neurológico prévio, que acarretou interna morbidade, tratada com ciclofosfamida (CFF), necessitando urgentemente da medicação RITUXIMAB 1g.

Todavia, alega que o plano de saúde recusou o fornecimento da medicação, alegando que não estava contemplada na diretriz de utilização da ANS.

Em sede de tutela de urgência, requer autorização para início imediato do tratamento com RITUXIMAB, com o custeio pela ré. É a síntese do necessário.

DECIDO.

Os requisitos da tutela de urgência estão previstos no artigo 300 do CPC, sendo eles a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Compulsando os autos, atenta ao narrado na petição inicial, bem como em análise à documentação acostada, e em juízo provisório, tem-se por configurados os requisitos acima elencados.

Com efeito, o documento de ID Num. 179991877 - Pág. 1 evidencia a relação contratual entre as partes e de haver prova inequívoca de que a parte requerente foi diagnosticado com Lupus eritematoso sistêmico (CID: M32.8), consoante laudo médico de ID Num. 179991876, que também recomenda o uso do medicamento RITUXIMAB 1G, em razão “de se tratar de uma jovem em idade fértil com desejo de engravidar já tendo uma dose acumulada de CFF, o que acarreta na diminuição da sua fertilidade”.

Especificamente no caso em apreço, a negativa da ré foi justificada porque “o medicamento solicitado não tem cobertura assegurada pela ANS para a presente indicação, pois é considerada off label” – ID Num. 179993648 - Pág. 1.

Contudo, cabe ao médico assistente, e não ao Plano de Saúde, a indicação do tratamento mais adequado.

Ademais, o medicamento RITUXIMAB em questão é considerado eficaz para o tratamento da doença em que acomete a autora (e-NatJus Nacional, Notas Técnicas 178294, 162306 e 135647, finalizadas em 17/11/2023, 20/09/2023 e 18/05/2023).

Além disso, considerando as informações na prescrição médica sobre a urgência do fornecimento, necessária aplicação da medida excepcional que privilegia o paciente, considerando a previsão do artigo 35-C da Lei nº 9.656/98.

Nesse sentido, válido colacionar os fundamentos do voto do ministro Carlos Menezes Direito no julgamento do RESP nº 668.216/SP: ”Todavia, entendo que deve haver uma distinção entre a patologia alcançada e a terapia.

Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato.

Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato.

Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente.

E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente.

Além de representar severo risco para a vida do consumidor. (...)” É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica.

Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor.

Seguindo esse entendimento: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

COBERTURA.

NEGATIVA.

MEDICAMENTO EXPERIMENTAL.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1.

O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp nº 345.433/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 28/8/2013) PROCESSO CIVIL E CIVIL.

PLANO DE SAÚDE.

TRATAMENTO MÉDICO.

COBERTURA.

DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

REQUISITOS LEGAIS.

MATÉRIA FÁTICA.

SÚMULA N. 7 DO STJ. (...) 3.

O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas. 4.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag nº 1.350.717/PA, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, DJe 31/3/2011) Nessa toada, infere-se a probabilidade do direito da parte autora, no sentido de que, de fato, sendo ela beneficiária de plano de saúde, é dever da requerida custear o tratamento necessário, incluindo o fornecimento de medicamentos que foram recomendados pelo seu médico assistente, sob pena de negar vigência ao contrato entre si firmado.

O deferimento da medida também não acarreta risco de irreversibilidade, pois os custos não autorizados poderão ser recompostos monetariamente, em caso de improcedência desse pedido, sendo certo que o não uso desses materiais é que poderão acarretar danos e certamente agravarem a saúde da autora.

Ante o exposto, defiro a tutela de urgência para determinar à ré que autorize e custeie, no prazo de 5 (cinco) dias, contados de sua intimação, a realização do tratamento da autora com o medicamento RITUXIMAB 1G, conforme relatório médico de ID Num. 179991876, enquanto perdurar a relação contratual, sob pena de multa equivalente a 1 vez e meia o valor médio de uma caixa do medicamento a cada negativa, a contar do 6º dia que descumprir esta decisão, cujos valores serão revertidos em favor da autora, sem prejuízo da concessão de outras medidas necessárias postas à disposição deste Juízo para cumprimento desta decisão (art. 139, IV do CPC), inclusive com possibilidade de bloqueio de recursos para compra direta do medicamento por parte da parte autora.

Deverá a parte requerida, portanto, comprovar nos autos o cumprimento desta decisão dentro do prazo estabelecido.

Diante da natureza da causa, deixo de designar audiência prévia de conciliação, sem prejuízo de o ato posteriormente se realizar nos autos.

CITE-SE e INTIME-SE, COM URGÊNCIA, a parte requerida, para cumprir a presente decisão e apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da juntada aos autos do comprovante de citação, e para cumprir a tutela de urgência, contados da intimação efetivada, não da colação do AR nos autos, sob pena de revelia e de serem considerados verdadeiros os fatos descritos no pedido inicial (arts. 344 a 346, todos do CPC/2015) e da incidência da multa supra transcrita.

Advirta-se a parte ré de que a contestação deverá ser apresentada por advogado ou Defensor Público.

Confiro força de mandado à presente decisão.

I.” (Ressalvam-se os grifos) O agravante alega em suas razões recursais (Id. 55088494), em síntese, que o direito fundamental à saúde deve ser assegurado pelo Estado, bem como que o medicamento em questão (“Rituximabe”) não deve ser custeado pelo plano de saúde, pois não há indicação na respectiva bula para o quadro médico apresencado pela recorrida.

Afirma que o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS não abrange o medicamento referido, o que reforça a impossibilidade de custeio.

Também argumenta que o prazo para o cumprimento da ordem judicial é exíguo e o valor da multa cominatória foi fixado de modo desproporcional, razão pela qual deve ser excluído ou, ao menos, reduzido.

Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, bem como o subsequente provimento do recurso para que a decisão impugnada seja reformada, com o indeferimento do requerimento de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela recorrida ou, subsidiariamente, a exclusão ou redução do montante da multa cominatória.

A guia do valor referente ao preparo recursal e o respectivo comprovante de pagamento foram regularmente trazidos aos presentes autos (Id. 55088495 e Id. 55088496). É a breve exposição.

Decido.

As premissas em que são assentados os requisitos de admissibilidade espelham a verificação de aspectos formais que, ao serem preenchidos, permitem a análise da matéria de fundo do recurso.

A despeito de ser tempestivo e ter preenchido os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso não pode ser integralmente conhecido.

No caso, sobreleva o exame do interesse recursal pertinente à agravante, que deve ser analisado sob o viés do binômio utilidade-necessidade, nos termos dos artigos 17 e 996, parágrafo único, ambos do CPC.

A utilidade revela-se com a possibilidade de propiciar, o recurso, algum proveito para a recorrente.

Já a necessidade consiste na fundamentalidade do recurso como meio necessário para se obter um resultado útil.

A recorrente requer a imediata exclusão da multa fixada para o caso de descumprimento da decisão judicial ora impugnada.

No entanto, é preciso observar que a eficácia da multa cominatória está condicionada ao descumprimento da decisão.

O aumento do prazo para o cumprimento da decisão, assim como a exclusão ou mesmo a redução do valor da multa sem que a recorrente tenha efetivamente cumprido a ordem judicial resultaria apenas em incentivo ao não cumprimento da ordem judicial, o que não pode ser concebido, por evidente.

Diante da ausência de pressuposto recursal intrínseco (interesse recursal), o presente recurso deve ser apenas parcialmente conhecido.

Em seguida, passo ao exame do requerimento de concessão de efeito suspensivo.

A interposição do presente agravo de instrumento está prevista no art. 1015, inc.

I, do CPC.

Quanto ao mais o recurso é tempestivo, mostrando-se aplicável ao caso a regra prevista no art. 1017, § 5º, do CPC.

De acordo com o art. 1019, inc.

I, do Código de Processo Civil, ao receber o agravo de instrumento o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juiz sua decisão.

A concessão do efeito suspensivo, por configurar exceção à regra da cognição exauriente e ao contraditório, condiciona-se à existência de prova de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, desde que reste demonstrada a verossimilhança dos fatos articulados (artigo 995, parágrafo único, do CPC).

Na presente hipótese a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em verificar a possibilidade imposição ao plano de saúde do custeio do medicamento denominado “Rituximabe”.

O cerne da questão relativa à negativa de custeio do tratamento pretendido pelo agravante diz respeito à alegada ausência de inclusão no rol de cobertura obrigatória estipulado pela ANS.

Observe-se o teor do relatório elaborado pelo profissional de saúde dirigido à operadora do plano de saúde (Id. 179991876 dos autos do processo de origem): “Pulsoterapia urgente com metilprednisolona 500 mg EV a cada 24 h por 3 dias e Rituximab 1g nos dias D1 e D15, ou seja, com 14 dias de intervalo, devendo manter dose de manutenção semestral.

A escolha do tratamento de indução da remissão com Rituximab se dá pelo fato de se tratar de uma jovem em idade fértil com desejo de engravidar já tendo uma dose acumulada de CFF, o que acarreta na diminuição da sua fertilidade.

Informo que um único ciclo de ciclofosfamida pode acarretar riscos substanciais, como neutropenia, lesões na bexiga e infertilidade.

Os riscos de malignidade e infertilidade aumentam quando são utilizados ciclos repetidos de ciclofosfamida.” No caso em deslinde o custeio do tratamento médico indicado é recomendável e adequado ao quadro clínico ostentado pela recorrida, diante das condições descritas no laudo médico acima referido.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborado pela Agência Nacional de Saúde tem caráter taxativo, ao julgar o EREsp 1886929-SP.

No aludido julgamento ficou devidamente estabelecida a taxatividade do referido rol como regra para: a) preservar o equilíbrio econômico dos contratos de plano de saúde, b) preservar a higidez dos cálculos atuariais correspondentes, c) proteger o consumidor assegurando o direito à saúde a preços acessíveis, de modo a contemplar a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população e d) evitar que o paciente seja submetido a exame ou tratamento inadequado ou destituído de respaldo técnico.

O acórdão proferido no EREsp 1886929-SP ressalvou que o custeio de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no rol da ANS somente pode ser admitido, de modo pontual, desde que seja demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a indicação feita pelo médico ou odontólogo que acompanha o paciente.

Há de ser observado, prioritariamente, o rol estabelecido pela ANS.

Foram estabelecidos, com efeito, os critérios para a determinação do custeio de procedimento não abarcado pelo rol da ANS para as hipóteses em que não houver substituto terapêutico ou forem esgotados os procedimentos descritos pelo aludido rol.

Nesses casos pode haver, excepcionalmente, o custeio do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo que acompanha o paciente desde que: “a) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar, b) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências, c) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) ou estrangeiros (ex.: FDA) e d) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” A esse respeito examine-se a ementa do aludido julgamento da lavra do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO.

ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO.

GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES.

SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ.

CDC.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO.

HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA.

FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1.

A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2.

Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3.

Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4.

O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população.

Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5.

A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998.

De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018).

Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual. 6.

Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide.

A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários.

Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7.

Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8.

Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas.

Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida.

Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9.

Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021).

Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10.

Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima.

Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto.

Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11.

Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12.

No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS.

O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações.

Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13.

Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14.

Embargos de divergência a que se nega provimento.” (EREsp nº 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022) (Ressalvam-se os grifos).

A taxatividade do rol das hipóteses de custeio estabelecido pela ANS é a regra, nos termos do precedente vinculativo acima mencionado, podendo ser autorizado o custeio de exames, tratamentos, medicamentos e procedimentos diversos em hipóteses excepcionais.

Em virtude desse julgamento o Congresso Nacional editou a Lei n° 14.454/2022, sancionada no mês de setembro do mesmo ano, alterando a Lei n° 9.656/1998, que dispõe a respeito dos planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam o custeio de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Nesse sentido foi incluído o § 13 no artigo 10 da mencionada lei, que assim dispõe: “§ 13.

Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022) I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022) II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)” No caso em exame o legislador optou por estabelecer requisitos normativos menos rígidos aos que foram adotados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o EREsp 1886929-SP.

Diante da previsão contida no art. 10, § 13, inc.

I, da Lei n° 14.454/2022, fica claro que é esse o caso versado na presente demanda, pois a hipótese é de tratamento médico destinado a evitar as consequências gravosas provocadas por “doença reumatológica grave, com acometimento neurológico prévio, que acarretou interna morbidade, tratada com ciclofosfamida (CFF)”, tendo o profissional de saúde, aliás, destacado a necessária urgência do atendimento no caso em análise.

Torna-se evidente, portanto, que a situação em análise configura hipótese excepcional de custeio do tratamento pretendido.

Convém também não olvidar de que é atribuição do profissional médico a decisão a respeito dos exames e tratamentos mais adequados ao paciente, respeitando-se as diretrizes e estudos científicos, seja na fase de diagnóstico ou do próprio tratamento, o que garantirá maiores resultados na recuperação e manutenção da saúde do paciente.

Assim, apresentado laudo médico circunstanciado que justifique a necessidade de submissão do paciente ao tratamento em questão e, exauridas as demais possibilidades de terapia admissíveis em proveito do paciente, de acordo com o quadro clínico respectivo, não pode haver ingerência da operadora de plano de saúde a esse respeito. É evidente, ademais, que o estado de saúde da agravada exige cuidados específicos.

A negativa de custeio do procedimento tratamento indicado pelo profissional de saúde que atendeu o agravada, bem como dos respectivos insumos necessários contraria, assim, o primado da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil) e a legítima expectativa do paciente nutrida ao contratar a prestação de serviço de plano de saúde.

A propósito, examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: “AÇÃO COMINATÓRIA E INDENIZATÓRIA.

ENTIDADE DE AUTOGESTÃO.

PACIENTE GESTANTE E PORTADORA DE DIABETES.

BOMBA DE INSULINA E INSUMOS.

RECUSA DO TRATAMENTO.

ATO ILÍCITO.

DANO MORAL. 1 - A relação jurídica decorrente de contrato de plano de saúde firmado com entidade de autogestão é regida pelo Código Civil e pela Lei 9.656/98, Súmula 608 do e.

STJ. 2 - O Rol de Coberturas e Procedimentos previstos pela ANS é exemplificativo, e não exaustivo, e representa listagem de cobertura mínima a ser observada pelos planos de saúde. 3 - A recusa do tratamento prescrito à autora como necessário ao seu quadro clínico foi ilícita, ante a violação aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva e por restringir o direito fundamental à saúde da paciente, que é inerente à natureza do contrato.

O plano de saúde pode limitar as enfermidades que terão cobertura, mas não pode recusar o tratamento prescrito pelo médico assistente como necessário ao quadro clínico da paciente. 4 - A negativa de cobertura da bomba de insulina e insumos necessários não violou os direitos de personalidade da autora.

Mantido o julgamento de improcedência do pedido indenizatório por danos morais. 5 - Mantida a exclusão da multa cominatória pela r. sentença, pois evidenciada a ausência de inércia ou recalcitrância da ré no cumprimento da determinação judicial. 6 - Apelação da ré e da autora desprovidas.” (Acórdão n 1334647, 07085345920208070020, Relator: VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, data de o julgamento: 28/4/2021, publicado no DJE: 10/5/2021) (Ressalvam-se os grifos) “CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE.

DOENÇA PRÉ-EXISTENTE À ADESÃO.

DIABETES TIPO 1.

MENOR IMPÚBERE.

TRATAMENTO INDICADO EM LAUDO MÉDICO.

ROL DE PROCEDIMENTOS DA RESOLUÇÃO 428 DA ANS.

EXEMPLIFICATIVO.

CUSTEIO DO TRATAMENTO DOMICILIAR.

CABIMENTO.

ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL.

DANOS MORAIS.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

A pré-existência de doença em relação à data de adesão ao plano de saúde não guarda relação com a negativa da cobertura contratual para o tratamento solicitado, visto que a boa-fé da apelante ou suposta ausência da informação sobre a doença quando da contratação do plano não foram suscitadas em nenhum momento. 2.

Ante a indicação médica para uso do sistema de infusão contínua de insulina, justificada pela variabilidade glicêmica relevante e quadro de hipoglicemia frequente que gera risco à vida da paciente, o plano de saúde não deve se negar a fornecer o tratamento adequado e indicado em laudo médico, pois se sujeita aos princípios que regem os contratos privados, dentre eles, o da função social do contrato e o da dignidade da pessoa humana. 3.

O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não é taxativo, mas meramente exemplificativo, constituindo-se como referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde. 4.

A recusa da prestação do serviço pelo plano de saúde sob a alegação de previsão legal específica de exclusão de cobertura assistencial para o sistema de infusão contínua de insulina, fere diretamente a dignidade da paciente, pois a Resolução 428 da ANS apenas permite a exclusão assistencial do tratamento domiciliar, mas não veda expressamente a cobertura do tratamento pleiteado. 5.

A negativa do plano de saúde em custear tratamento tão necessário à saúde da apelante ultrapassa o mero aborrecimento e importa em violação de sua esfera jurídica extrapatrimonial, razão pela qual é devida a compensação pelos danos morais suportados. 6.

RECURSO PROVIDO.” (Acórdão n 1310106, 07230819220198070003, Relator: HUMBERTO ULHÔA, 2ª Turma Cível, data o de julgamento: 9/12/2020, publicado no PJe: 13/1/2021) (Ressalvam-se os grifos) A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, ademais, já se consolidou no sentido de que a relativização da força obrigatória dos contratos, somada aos avanços constantes da medicina moderna, retiram da administradora do plano a possibilidade de delimitar ou limitar os métodos e alternativas de tratamento médico.

Por essa razão a verossimilhança dos fatos articulados pela recorrente não está demonstrada.

Assim, fica dispensado o exame do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Feitas essas considerações, conheço parcialmente o recurso e indefiro o requerimento de concessão de efeito suspensivo.

Cientifique-se o Juízo singular nos moldes do art. 1019, inc.

I, do CPC. À agravada para os fins do art. 1019, inc.

II, do CPC.

Publique-se.

Brasília-DF, 24 de janeiro de 2024.

Desembargador Alvaro Ciarlini Relator