TJDFT - 0700123-48.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS GABINETE DO DES.

CARLOS PIRES SOARES NETO ÓRGÃO : 1ª Câmara Cível PROCESSO Nº : 0700123-48.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL : MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: RFNEVES GESTAO E CONSULTORIA EMPRESARIAL E IMOBILIARIA LTDA IMPETRADO: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL RELATOR : DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES NETO ======================= DECISÃO ======================= Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido para concessão de tutela antecipada, impetrado por RFNEVES GESTÃO E CONSULTORIA EMPRESARIAL E IMOBILIÁRIA LTDA, apontando como autoridade coatora o SECRETÁRIO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, em face de parecer n° 179/2023–NUDIM/GEESP/COTRI/SUREC/SEF/SEEC, de 25 de agosto de 2023, que manifestou a necessidade de “realizar o lançamento e exigir o recolhimento da exação fiscal consistente na incidência do Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis (ITBI) pela transmissão não onerosa (a título de dação em pagamento por extinção da pessoa jurídica) dos bens imóveis da ASSOCIAÇÃO NOVO NOROESTE.” Em suas razões recursais (ID 54755913), a impetrante afirma que adquiriu quota de participação na Associação Novo Noroeste, vinculada ao apartamento 301 do bloco “J” da Superquadra Noroeste – SPNW 103, registrado no Livro 2 do o 2° Ofício do Registro de Imóveis de Brasília, sob a matrícula 173.301, pelo valor de R$2.250.000,00 (dois milhões, duzentos e cinquenta mil reais), conforme Termo de Cessão de Quota datado de 15 de junho de 2023.

Aponta que a Associação Novo Noroeste é pessoa jurídica de direito privado sem finalidade lucrativa e que o seu único objeto social é o agrupamento de pessoas com a finalidade exclusiva de construir um edifício no Setor Noroeste de Brasília, sendo extinta por deliberação dos quotistas em Assembleia Geral realizada no dia 13 de junho de 2023, em razão da consecução de seu objetivo social, de modo que o seu patrimônio foi distribuído entre os quotistas mediante operação de dação em pagamento das unidades imobiliárias construídas.

Defende que a dação em pagamento do bem imóvel de propriedade da referida associação à impetrante não se enquadra na hipótese legal de incidência de Imposto sobre a Transmissão Inter vivos de Bens Imóveis (ITBI), ante a ausência de transferência onerosa da propriedade do imóvel, havendo mera alteração na estrutura associativa em relação à destinação do patrimônio, em virtude da extinção da Associação Novo Noroeste.

Por este motivo, a impetrante defende que possui direito líquido e certo de não recolher o ITBI relativo à operação imobiliária, argumentando que o caso está enquadrado na impunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I da Constituição Federal de 1988[1].

Alega que realizou consulta perante a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, ocasião em que foi emitido o Parecer n° 179/2023 – NUDIM/GEESP/COTRI/SUREC/SEF/SEEC, datado de 25 de agosto de 2023, emitido nos autos do Processo Administrativo n° 20230724-168935, indicando “que o IMPETRADO exigirá o pagamento do Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis (ITBI) sobre a transmissão da referida unidade imobiliária dada em pagamento à IMPETRANTE pela ASSOCIAÇÃO NOVO NOROESTE”.

Entende que a transmissão da unidade imobiliária à impetrante é um ato meramente deliberativo da Associação Novo Noroeste, em decorrência de sua regular extinção, tendo em vista que a associação não possui fins lucrativos, sendo a impetrante a titular da quota de participação da aludida associação.

Argumenta que o art. 156, §2, I da CF/88 previu a imunidade tributária do imposto sobre o ITBI nos casos de transmissão de bens em decorrência de extinção da pessoa jurídica.

Desse modo, defende que a Associação Novo Noroeste não tem como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil, se dedicando única e exclusivamente a construir o edifício, conforme previsão em seu estatuto, motivo pelo qual entende que a transmissão da propriedade do bem imóvel entre a Associação Novo Noroeste a impetrante não está sujeita à exação fiscal do ITBI.

Requer a concessão de medida liminar, nos termos do art. 7º, III da Lei nº 12.016/2009[2], para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento do ITBI até decisão definitiva.

Sustenta que os argumentos lançados são suficientes para demonstrar a incompetência do fisco distrital de cobrar o ITBI no presente caso e que a concessão da segurança apenas no final do trâmite processual não será eficaz, uma vez que a impetrante não poderá transferir a propriedade do bem ou será compelida ao recolhimento do ITBI, para, em caso de concessão da segurança, requerer a restituição do ITBI pago, o que, por si só, já lhe causará prejuízos.

Requer, alternativamente, prazo para prestar caução, com o objetivo de assegurar o recolhimento do montante integral do débito tributário discutido, como medida de segurança do Juízo por ocasião do deferimento da medida liminar pleiteada.

No mérito, requer que seja reconhecido o direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida ao pagamento de ITBI sobre a transmissão da propriedade transmitida em razão da extinção da Associação Novo Noroeste.

Preparo recolhido (ID 54755916).

Documentos que instruem a inicial (ID 54755917/ 54755928). É o relatório.

Decido. É sabido que o mandado de segurança deve apresentar prova pré-constituída imprescindível para aferição da alegada ofensa a direito líquido e certo (art. 6º da Lei 12.016/2009[3]).

Por sua vez, conforme o inciso III do art. 7º da Lei 12.016/2009[4], exige-se, para a concessão da liminar no mandado de segurança, que estejam presentes o relevante fundamento e o risco de ineficácia da medida, respectivamente, o fumus boni iuris e o periculum in mora, como requisitos concomitantes.

Assim, a ausência de um desses pressupostos inviabiliza o deferimento do pedido.

No caso vertente, verifica-se que a pretensão liminar buscada pela impetrante não atende aos aludidos requisitos, conforme se passa a esclarecer.

Na presente hipótese, a impetrante afirma que tem direito líquido e certo de não ser compelida a pagar o ITBI relativo à transmissão do apartamento 301 do bloco “J” da Superquadra Noroeste – SPNW 103, registrado no Livro 2 do o 2° Ofício do Registro de Imóveis de Brasília, sob a matrícula 173.301 para sua propriedade, em razão da extinção da Associação Novo Noroeste, da qual a impetrante é cotista.

Argumenta que a referida associação foi constituída sem finalidade lucrativa, tendo como único objetivo a construção de um prédio no Setor Noroeste.

Desse modo, uma vez alcançado o objetivo definido em seu estatuto social, a Associação Novo Noroeste, após Assembleia Geral realizada por seus membros, se extinguiu em razão da consecução de seu objetivo social, sendo o seu patrimônio transferido aos respectivos cotistas, mediante dação em pagamento, operação imune à incidência do ITBI.

Entende que o caso se enquadra na previsão contida no art. 156, §2, I da Constituição Federal de 1988, sob o argumento de que a Associação Novo Noroeste não tem, como atividade preponderante, a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

Em que pese o esforço argumentativo da impetrante, não se vislumbra, nessa análise perfunctória dos autos, a viabilidade jurídica da pretensão vindicada nos autos.

Conforme esclarecido, a tese defendida pela impetrante se sustenta na alegação de que a Associação Novo Noroeste, da qual é cotista, se extinguiu em razão da realização de seu objeto social, motivo pelo qual o seu patrimônio apenas foi transmitido aos respectivos cotistas, sendo caso de incidência da norma prevista no art. 156, §2º, I da CF/88, uma vez que a referida associação não tem por finalidade compra e venda de imóveis.

Sobre o tema, o referido dispositivo constitucional prescreve que não incidirá o ITBI “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Como visto, a norma constitucional, de fato, previu a não incidência do ITBI em casos de transmissão de bens incorporados à pessoa jurídica decorrente de sua extinção.

Ocorre que o texto estabelece hipótese de exceção à referida regra, nas ocasiões em que a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A argumentação trazida pela impetrante, neste momento de cognição sumária dos autos, não se enquadra no caso concreto verificado da análise dos documentos anexados à inicial do presente mandamus.

Isso porque a impetrante defende a incidência do art. 156, §2, I da CF/88 à transmissão do bem imóvel por ela realizada, sob o argumento de que a Associação Novo Noroeste não possui, como atividade preponderante, a compra e venda de imóveis, aluguel ou arrendamento mercantil.

Ocorre que a norma constitucional, ao definir a regra de exceção, determinou, em outras palavras, que incidirá o ITBI mesmo quando a transmissão do bem for decorrente da extinção da pessoa jurídica, se a atividade preponderante do ADQUIRENTE for a compra e venda de imóveis, aluguel ou arrendamento mercantil, ou seja, para a análise da possibilidade de incidência ou não do art. 156, §2º, I da CF/88, deve ser verificada a atividade preponderante do adquirente e não da pessoa jurídica extinta, como tenta fazer crer a impetrante.

Sobre a questão, o Parecer Técnico r nº 179/2023 emitido pela Gerência de Controle e Acompanhamento de Processos Especiais, Núcleo de Imunidades da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, fez as seguintes considerações (ID 54755928): (...) O mencionado dispositivo constitucional tem sua regulamentação dada pelo CTN que em seu art. 36, parágrafo primeiro, estabelece a não incidência de ITBI em decorrência da desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica de imóvel a que a ela foram conferidos e, logo adiante, art. 37, afasta a aplicação do instituto nas situações em que a pessoa jurídica tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Ora, voltada para a construção e comercialização de imóveis, a atividade da interessada é estritamente aquela vedada, tanto pela Constituição quanto pela legislação que a regulamenta, para fruição da benesse. É imperioso ressaltar que a norma da imunidade expressa no inciso I, do §2º, do art. 156 da Constituição Federal de 1988 (CF/88) deve ser interpretada à luz da vontade do legislador constitucional quando de sua elaboração. É evidente que a não Incidência do ITBI na transferência de imóveis em realização de capital foi introduzida pela Constituição com o objetivo de fomentar o desenvolvimento econômico, incentivar a criação e o desenvolvimento das empresas, e isso, inclusive, é consenso dos Tribunais em julgados referente à matéria.

Dessa forma, não parece razoável concluir que a Constituição Federal de 1988 tenha introduzido a norma imunizante para que simplesmente se permita a transferência de imóveis sem o pagamento do tributo ou como uma forma de transferir imóveis entre pessoas sem o pagamento dos impostos correspondentes.

Nessa esteira, cabe observar que reiteradamente o Supremo Tribunal Federal vem manifestado que o melhor método de interpretação do texto constitucional é o teleológico.

Assim, por todo o exposto, sugerimos o indeferimento do pedido de reconhecimento da não incidência do ITBI na transmissão dos bens imóveis na hipótese de extinção da pessoa jurídica, conforme relatado.

Noutro giro, a Cláusula Terceira do Contrato Social da empresa impetrante define o seu objeto social da seguinte forma (ID 54755917 – Pág. 3): Cláusula Terceira - A sociedade terá por objeto o exercício das seguintes atividades econômicas: COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS, ALUGUEL DE IMÓVEIS PRÓPRIOS, HOLDINGS DE INSTITUIÇÕES NÃO-FINANCEIRAS E ATIVIDADES DE CONSULTORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL, EXCETO CONSULTORIA TECNICA ESPECÍFICA. (Grifo nosso) Desse modo, não se verifica ilegalidade no ato apontado pela impetrante, o que afasta o requisito da probabilidade do direito, inviabilizando a concessão da medida liminar pleiteada.

Ressalte-se, todavia, que a análise nessa sede de cognição sumária não impede que a decisão de mérito, após o contraditório, dê solução diversa à luz do acervo e aprofundamento, conforme revelado no caso.

Ante o exposto, INDEFIRO tutela antecipada pretendida pela impetrante.

Publique-se.

Intime-se.

Notifique-se a(s) Autoridade(s) Impetrada(s) e o órgão de representação judicial responsável, este na pessoa de seu representante legal, na forma do art. 7º, incisos I e II, da Lei 12.016/2009[5], a fim de que prestem suas informações.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público, em atenção ao disposto no art. 12 da Lei 12.016/2009[6].

Brasília/DF, 10 de janeiro de 2024.

Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator [1] Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [2] Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. [3] Art. 6º.

A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. [4] Art. 7º.

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. [5] Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; [6] Art. 12.

Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.