TJCE - 0217675-78.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA PROCESSO: 0217675-78.2022.8.06.0001 RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RECORRENTE: PORTO DO PECEM TRANSPORTADORA DE MINERIOS S/A e outros RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ   DECISÃO MONOCRÁTICA     Trata-se de recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, "a", interposto por PORTO DO PECÉM GERAÇÃO DE ENERGIA S.A. e PORTO DO PECÉM TRANSPORTADORA DE MINÉRIOS S.A contra o acórdão proferido pela 1ª Câmara de Direito Público (ID 13988484), integrado pelo julgamento dos Embargos de Declaração opostos.     Os recorrentes alegam que inexistia lei complementar regulamentadora do ICMS diferencial de alíquotas para contribuintes até a edição da LC 190/2022, aplicando-se o Tema 1093 ao caso concreto.     Por tais razões, alegam que a LC 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS difal tanto para os destinatários finais não contribuintes quanto para os contribuintes, sendo esta última a questionada no recurso, razão pela qual a exação deveria observar o princípio da anterioridade, conforme o art. 150, III, "a" e "b", da Constituição.     Ao final, em razão do exposto, afirma que por "não haver qualquer autorização para tanto em Lei Complementar - seja na 87/96 em sua redação originária, bem como na 190/22 ou em qualquer outra -, o que impede eventual cobrança do ICMS-DIFAL pela sistemática de cálculo disposta na aludida cláusula segunda, parágrafo quarto, do Convênio ICMS nº 236/21, aos produtos eventualmente sujeitos ao recolhimento do mencionado adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza no estado".     Contrarrazões apresentadas.     Preparo recolhido (ID 19292911).     É o que importa relatar.

Decido.     Inicialmente, constato a tempestividade e o recolhimento do preparo.      Nas razões, observo que se adversa a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que destinam mercadorias de uso e consumo ou destinadas ao ativo imobilizado aos estabelecimentos das recorrentes (destinatárias finais contribuintes do imposto).     Sobre os argumentos defendidos pelo recorrente, observa-se que o Desembargador Relator, Inácio Cortez, no voto condutor do acórdão, fundamentou seu voto no entendimento do STF de que:     O STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Conforme a modulação dos efeitos, a decisão passou a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.     A ser assim, reconheceu-se a impossibilidade de equiparar a situação controvertida nos autos àquela que ensejou o Tema 1093, o qual versa sobre operações com destinatários finais não contribuintes:     em relação ao destinatário contribuinte, tem-se que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.     Dessa forma, no arrazoado, buscou-se forcejar a aplicação do entendimento que resultou no Tema 1093 ao presente caso que, como extensamente explanado, trata de cobrança de ICMS Difal nas operações de aquisição de mercadorias de uso e consumo/ destinadas ao ativo fixo envolvendo destinatário final contribuinte, o que não se admite.

Como bem explanado no aresto, em relação aos fatos jurídicos objeto destes autos, não houve alteração pela EC 87/2015, já havendo previsão na redação originária do Art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição, e no Art. 6º, §1º, da Lei Kandir.     No mesmo sentido:     EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS.

DESTINATÁRIOS FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

INAPLICABILIDADE DA TESE DO TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL.

DISCIPLINA DA MATÉRIA.

SUFICIÊNCIA.

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.  (RE 1469546 ED-AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 18-09-2024  PUBLIC 19-09-2024)     Essa situação evidencia que o insurgente desprezou fundamentos suficientes para manter o aresto, não debatendo as circunstâncias que desfavorecem sua tese, de modo a atrair a incidência da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".     Diante de todo o exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso V do CPC, inadmito o presente recurso extraordinário.     Publique-se e intimem-se.      Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe.     Expedientes necessários.     Fortaleza, data e hora indicadas no sistema.        Desembargador Francisco Mauro Ferreira Liberato  Vice-Presidente 

    APELAÇÃO CÍVEL  nº  0217675-78.2022.8.06.0001 APELANTE: PORTO DO PECEM TRANSPORTADORA DE MINERIOS S/A e outros APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros Interposição de Recurso(s) aos Tribunais Superiores (STJ/STF) Relator: Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará TERMO DE INTIMAÇÃO       Tendo em vista a interposição de Recurso(s) endereçado(s) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e/ou Supremo Tribunal Federal (STF), a Diretoria de Execução de Expedientes - Tribunais Superiores abre vista à(s) parte(s) recorrida(s) para, querendo, apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s), em cumprimento ao disposto na legislação processual vigente e Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Fortaleza, 17 de maio de 2025       Diretoria de Execução de Expedientes - Tribunais Superiores  Assinado por Certificação Digital                                 ________________________________   Código de Processo Civil.

Art. 1.028, §2º; Art. 1.030; Art. 1042, §3º.   Regimento Interno do TJCE.

Art. 267, §1º; Art. 299.                             

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 24/02/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0217675-78.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0217675-78.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PORTO DO PECEM TRANSPORTADORA DE MINERIOS S/A e outros APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos para dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0217675-78.2022.8.06.0001 APELANTE/APELADO: PORTO DO PECEM TRANSPORTADORA DE MINERIOS S/A, PORTO DO PECEM GERACAO DE ENERGIA S/A APELANTE/APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ILMO.

DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ EMENTA: TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA.

APELAÇÕES.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA REQUESTADA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REJEITADA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266, STF.

ICMS-DIFAL (EC Nº 87/2015).

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS.

REGULAMENTAÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

DESNECESSIDADE DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 1093, STF.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL EXISTENTE.

ADI'S 7066, 7070 E 7078 JULGADAS.

EFICÁCIA VINCULANTE.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL APÓS NOVENTA DIAS DA DATA DE PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022.

DIREITO À RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE.

POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SÚMULA Nº 213/STJ.

EFEITOS MERAMENTE DECLARATÓRIOS.

REMESSA E APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.     1- Trata-se de recursos de apelação interpostos por Porto do Pecém Geração de Energia S/A e Porto do Pecém Transporte de Minérios S/A e pelo Estado do Ceará, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a segurança requestada pelas apelantes em desfavor do Estado do Ceará. 2- In casu, observa-se a exigência de ICMS-DIFAL nas operações perpetradas pela parte agravada, ou seja, a prática do ato pelo Fisco Estadual, de modo que o presente mandado de segurança foi impetrado em face de uma realidade fática e com potencial de ensejar a prática de ato reputado ilegal (cobrança do referido tributo), não se tratando de hipótese de impugnação contra lei em tese, razão pela qual inaplicável a Súmula nº 266 do STF, sendo, portanto, adequada a via eleita do mandado de segurança.

Precedentes. Preliminar rejeitada. 3- Em relação ao destinatário contribuinte, registre-se que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.

Precedentes. 4- O STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Conforme a modulação dos efeitos, a decisão passou a surtir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento no STF (2022), com igual solução a ser adotada às correspondentes leis estaduais.  5- Para tal finalidade, foi editada a LC nº 190/2022, regulamentando a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Referida lei complementar passou a produzir seus efeitos em 05/04/2022, sendo este, portanto, o marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto da presente ação, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º, da LC nº 190/2022. 6- Registre-se, por oportuno, que, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI's) nº 7066, 7070 e 7078, foi confirmado o entendimento de que não há incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022, tendo em vista que ela não traz inovação à legislação tributária.

Assim, foi declarada a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, concluindo-se por não submeter o DIFAL-ICMS à anterioridade anual. 7- Quanto à compensação ou restituição dos valores, deve ser ressalvada a possibilidade de futura compensação ou restituição de eventuais créditos tributários anteriores à impetração do presente writ e que não se encontrem atingidos pela prescrição, devendo ser apurados em processo administrativo ou em ação judicial própria. 8- Remessa necessária e apelações conhecidas e parcialmente providas.

Sentença parcialmente reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária e das apelações interpostas, para lhes dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.     Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO   Trata-se de recursos de apelação interpostos por Porto do Pecém Geração de Energia S/A e Porto do Pecém Transporte de Minérios S/A e pelo Estado do Ceará, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (ID 6513141), que concedeu parcialmente a segurança requestada pelas apelantes em desfavor do Estado do Ceará, nos seguintes termos: "Isto posto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, no sentido de determinar que os impetrados suspendam a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional.

Custas recolhidas, conforme documentos de fls. 441/444.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição." Em seu recurso (ID 6513152), as empresas impetrantes alegam que "assim como o "DIFAL-não contribuintes", também o "DIFAL-contribuintes" não tinha, desde 1996, previsão em lei complementar, sendo, inclusive, por esse motivo, possível considerar que a Lei Complementar nº 190/22 (...) inaugurou de uma só vez, a regulamentação dos dois tipos de diferencial de alíquotas".

Assim, aduzem que os dois diferenciais de alíquota são "absolutamente equiparáveis, razão pela qual a anterioridade geral também deve ser aplicada ao "DIFAL-contribuintes" frente à mencionada Lei Complementar nº 190/22".

As recorrentes alegam, ainda, que a Lei Complementar nº 190/22 só passou a produzir efeitos a partir de 2023, devendo-se respeitar o princípio da anterioridade anual, bem como que o mandado de segurança é instrumento hábil para se pleitear a declaração do direito de compensação ou restituição dos tributos indevidamente recolhidos.

Dessa forma, requerem a reforma da sentença, para que seja concedida a integral segurança nos termos requeridos na exordial.

O Estado do Ceará também interpôs apelação (ID 6513156), alegando, preliminarmente, a inadequação da via eleita do mandado de segurança, nos termos da Súmula 266, do STF.

Aduz, ainda, a inexistência de alteração, pela EC 87/2015, na cobrança do ICMS-DIFAL quando o destinatário da mercadoria é contribuinte do tributo, não sendo o Tema 1093 aplicável nas situações que envolvem contribuintes do imposto, requerendo a reforma da sentença, para que seja denegada a segurança pleiteada.

Contrarrazões apresentadas (ID 6513160 e 6513163).

O Ministério Público apresentou manifestação pelo provimento do recurso do Estado do Ceará e pelo improvimento do recurso das impetrantes (ID 8013713). É o relatório.   VOTO Inicialmente, registro que a sentença ora adversada está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não tendo sido observada, pelo juízo de primeiro grau, a obrigatoriedade da remessa necessária prevista no art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009, de modo que avoco os autos para que a sentença seja reexaminada por esta Corte de Justiça, também, pelo crivo do duplo grau de jurisdição obrigatório.

Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, a remessa necessária e as apelações interpostas merecem ser conhecidas.

Como relatado, a parte impetrante alega, em suma, que: os dois diferenciais de alíquota (DIFAL-não contribuintes e DIFAL-contribuintes) são "absolutamente equiparáveis, razão pela qual a anterioridade geral também deve ser aplicada ao "DIFAL-contribuintes" frente à mencionada Lei Complementar nº 190/22"; que a Lei Complementar nº 190/22 só passou a produzir efeitos a partir de 2023, devendo-se respeitar o princípio da anterioridade anual; e que o mandado de segurança é instrumento hábil para se pleitear a declaração do direito de compensação ou restituição dos tributos indevidamente recolhidos.

O Estado do Ceará alega a inadequação da via eleita do mandado de segurança, nos termos da Súmula 266, do STF, bem como a inexistência de alteração, pela EC 87/2015, na cobrança do ICMS-DIFAL quando o destinatário da mercadoria é contribuinte do tributo, não sendo o Tema 1093 aplicável nas situações que envolvem contribuintes do imposto.

Pois bem.

Na exordial, a parte autora objetivava afastar a cobrança dos débitos do DIFAL-ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Ceará, durante o exercício de 2022 e antes da edição de lei ordinária válida instituindo a tributação regulamentada pela LC nº 190/2022, bem como a declaração do seu direito à compensação ou restituição dos valores do ICMS-DIFAL recolhidos indevidamente.

A segurança foi parcialmente concedida em primeiro grau, nos seguintes termos: "Isto posto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, no sentido de determinar que os impetrados suspendam a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional.

Custas recolhidas, conforme documentos de fls. 441/444.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/2009).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição."    Passo a analisar a preliminar de inadequação da via eleita, aventada pelo Estado do Ceará. É cediço que o mandado de segurança é o remédio constitucional utilizado para enfrentar ilegalidade e abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas, protegendo lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo comprovado de plano, sendo incabível a dilação probatória.

Assim, em análise dos documentos acostados aos autos, observo a exigência de ICMS-DIFAL nas operações perpetradas pela parte impetrante, ou seja, a prática do ato pelo Fisco Estadual, de modo que o presente mandado de segurança foi impetrado em face de uma realidade fática e com potencial de ensejar a prática de ato reputado ilegal (cobrança do referido tributo).

Não se trata, portanto, de hipótese de impugnação abstrata contra lei em tese, razão pela qual entendo pela inaplicabilidade da Súmula nº 266 do STF ao caso dos autos, sendo adequada a via eleita do mandado de segurança.

Preliminar rejeitada.

Ato contínuo, não procede a alegação da parte impetrante, em seu recurso, de que os dois diferenciais de alíquota (DIFAL-não contribuintes e DIFAL-contribuintes) são "absolutamente equiparáveis", e que a anterioridade geral deve "ser aplicada ao "DIFAL-contribuintes" frente à mencionada Lei Complementar nº 190/22".  Isso porque, em relação ao destinatário contribuinte, tem-se que sua forma de tributação não foi alterada, eis que a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS.

Dessa forma, não há ilegalidade na exigência do ICMS-DIFAL aos contribuintes do tributo, independentemente do advento da EC nº 87/2015, sendo desnecessária nova lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS, vez que a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) já tratou dessa regulamentação.  Dito isto, em relação aos consumidores finais não contribuintes, faz-se necessária a aplicação do Tema 1093, do STF, tendo em vista que o debate da matéria foi dirimida pelo STF em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Vejamos (grifei):  EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)  Da leitura do julgado do STF, é possível concluir que a inovação promovida pela EC nº 87/15, visando à repartição de receitas de ICMS entre entes federativos envolvidos em operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final não contribuinte, por meio da cobrança de diferencial de alíquotas (DIFAL), somente poderia ser viabilizada após a edição de lei complementar nacional dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS na hipótese acima referenciada, não se prestando a este fim o Convênio ICMS nº 93/15.

Para tal finalidade, foi editada a Lei Complementar nº. 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), e regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Referida lei complementar passou a produzir seus efeitos em 05/04/2022, sendo este, portanto, o marco inicial para a exigibilidade tributária relativa ao objeto da presente ação, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º, da LC 190/2022.

Ressalto que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI's) nº 7066, 7070 e 7078, foram julgadas em 29/11/2023 e que, no referido julgamento, foi confirmado o entendimento de que não há incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022, tendo em vista que ela não traz inovação à legislação tributária, mas apenas regulamenta uma cobrança que já existia.

Ou seja, foi declarada a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, concluindo-se pela impertinência de submeter o DIFAL-ICMS à anterioridade anual. Ademais, a referida declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, operando-se, assim, a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes da decisão.   Assim, entendo que a sentença de primeiro grau deve ser mantida tão somente em relação aos consumidores não contribuintes do tributo, eis que se encontra em conformidade com o entendimento do STF e desta Corte de Justiça.

Em relação aos consumidores contribuintes, entendo que sua forma de tributação não foi alterada, devendo ser reformada a decisão a quo neste ponto.

Vejamos o entendimento desta Corte acerca da matéria até aqui tratada (grifei): EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO. ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. SUSPENSÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA TESE FIRMADA PELO STF NO RE N. 1.287.019 E ADI Nº 5.469 (TEMA Nº 1.093) AOS CASOS DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS. ERROR IN JUDICANDO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR) QUE JÁ REGULAMENTARA A COBRANÇA DE DIFAL NOS CASOS DE CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DE ICMS.

DESNECESSIDADE DA EDIÇÃO DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA REFORMADA. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO.

APELO PREJUDICADO.

SEGURANÇA DENEGADA.1.

Trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a decisão recorrida, que denegou a segurança requestada, por não vislumbrar qualquer inviabilidade na cobrança da DIFAL-ICMS a partir de 2022, desde que respeitado o lapso temporal de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022.2. Os acórdãos exarados na ADI nº 5469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF com repercussão geral (Tema 1093/RG) tratam, exclusivamente, da cobrança de ICMS/DIFAL a consumidores finais não contribuintes de ICMS, não sendo possível a extensão de suas aplicações à cobrança de ICMS/DIFAL a consumidores finais contribuintes de ICMS, o que é o caso dos autos, impondo-se a anulação, de ofício, da sentença, ante a constatação de error em judicando, restando prejudicada a análise do mérito do recurso de apelação.3.

Aplicação da teoria da causa madura.

Imediato julgamento do pleito autoral (art. 1.013, §3º, II, do CPC).4.

O diferencial de alíquota do ICMS para o destinatário final contribuinte do ICMS, localizado em Estado distinto da origem da operação, já era previsto pelo art. 155 da CF em sua redação original, cabendo, ao Estado de origem, a alíquota interestadual, e ao Estado de destino, a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.5. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em seu art. 6º, § 1º, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese específica do destinatário final ser contribuinte do ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no Tema 1093 do STF e, consequentemente, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora.6. Recurso conhecido parcialmente provido.

Decisão Monocrática reformada, no sentido de anular, de ofício a sentença e dar por prejudicado o apelo, e, procedendo ao exame de mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso II, do CPC, denegar a segurança. (TJCE, Agravo Interno - 0236084-05.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 05/02/2024)   APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

RE Nº 1287019 E ADI Nº 5469 (TEMA 1093, REPERCUSSÃO GERAL). SENTENÇA FUNDAMENTADA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF.

ERROR IN JUDICANDO.

CASSAÇÃO DO DECISÓRIO.

PRETENSÃO AMPARADA NA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

INCONSISTÊNCIA.

DESPROVIMENTO. 1.

A juíza singular denegou a segurança sob o fundamento de não se tratar de ação em curso, conforme a modulação dos efeitos do acórdão exarado no julgamento do RE nº 1287019 e ADI nº 5469 pelo Supremo Tribunal Federal. 2.

Há evidente error in judicando, porquanto a impetrante é consumidora final contribuinte do ICMS, não se aplicando, in casu, a eficácia vinculante de mencionados precedentes.

Cassação da sentença. 3.

Nas operações interestaduais de remessa de mercadoria a consumidor final contribuinte do ICMS, o recolhimento do diferencial de alíquota pela adquirente sempre foi regular, em nada interferindo a sobrevinda da EC nº 87/2015 e toda a discussão jurídica que envolve o consumidor final não contribuinte do tributo em espécie. 4.

Desse modo, não prospera a pretensão amparada na necessidade de lei complementar, mantendo-se a denegação da segurança, sob motivação diversa. 5.

Apelação conhecida e desprovida, a, sem honorários recursais (art. 25, LMS). (TJCE, Apelação Cível - 0213665-25.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/10/2023, data da publicação: 16/10/2023)   "(...) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, o STF estabeleceu o Tema 1093, em repercussão geral, pela "necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

Em 04/01/2022, a Lei Complementar 190/2022 foi sancionada, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do "Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)" nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Quanto aos efeitos dessa lei, ficou estabelecido em seu texto o seguinte preceito: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso II do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que, por último, em recente julgado, datado de 29/11/2023, o STF decidiu, por meio das ADIs 7066, 7078 e 7070, por seis votos a cinco, que a lei se aplicaria, tão somente, quanto ao prazo da anterioridade nonagesimal, o que implica o recolhimento do DIFAL/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final ocorridas 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; e, por conseguinte, entendeu-se que a cobrança a maior não constituiria aumento de imposto, porque se trataria apenas de alterações da Lei Complementar 87/96 ( Lei Kandir).

Considerando-se o disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal; deve, pois, ser concedida parcialmente a ordem pretendida pelas impetrantes.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento à Apelação, para conceder parcialmente a ordem pretendida pela impetrantes, determinando à autoridade impetrada que o recolhimento do DIFAL/ICMS se dê apenas sobre operações destinadas ao consumidor final ocorridas 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022...." (TJ-CE 0226562-51.2022.8.06.0001.

Relatora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES. 06/03/2024)   CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

PRETENSÃO DA AGRAVANTE DE QUE O AGRAVADO SE ABSTENHA DE EXIGIR O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS ATÉ 31/12/2022, AO ARGUMENTO DE QUE A LC N. 190/2022 DEVE SER APLICADA APENAS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

NORMA DE CARÁTER GERAL.

NÃO INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.

PRECEDENTES DO TJCE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL N. 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC N. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 1287019).

DECISÃO DA SUPREMA CORTE EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE POSSIBILITOU A COBRANÇA DO ICMS DIFAL APÓS NOVENTA DIAS DA DATA DE PUBLICAÇÃO DA LC N. 190/2022.

RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º.

EFEITO VINCULANTE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. (...) 3.

Com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema 1093). 4.

Com a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no referido precedente qualificado, mas também estabelecida, em seu art. 3º, cláusula de vigência para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 5.

Considerando o que restou decidido pela Suprema Corte STF nas ADIs n. 7.066, 7.070 e 7.078, declarando a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar epigrafada, e tendo em vista que o referido normativo não instituiu um novo tributo, nem majorou aquele já existente, porquanto apenas materializou a repartição da receita do ICMS entre os estados da federação envolvidos nas operações de consumo, é de se concluir pela absoluta impertinência de submeter o DIFAL à anterioridade anual. 6.

Ademais, a Lei Estadual n. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, foi editada após a Emenda Constitucional n. 87/2015, e já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 7.

Não sendo a linha argumentativa capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado que, portanto, deve ser preservado em seus próprios termos. 8.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (TJ-CE - Agravo Interno Cível: 0228858-46.2022.8.06.0001 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2024)   PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

IMPROCEDÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO DE LEI EM TESE.

PRELIMINAR AFASTADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

OBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU REVOGADA. 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que deferiu liminar requestada em Mandado de Segurança, impetrado objetivando a suspensão da exigibilidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações de venda para destinatários não contribuintes de ICMS, durante o exercício financeiro de 2022. 2.

O mandado de segurança é o remédio constitucional para enfrentar ilegalidade e abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas, protegendo, assim, lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo comprovado de plano, sendo incabível a dilação probatória. 3.

In casu, dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o mandado de segurança foi impetrado em face de realidade fática que enseja a prática de ato reputado ilegal, aqui representado pela cobrança do questionado tributo, não se tratando, portanto, de hipótese de impugnação abstrata contra lei em tese, sendo inaplicável, ao caso, a Súmula nº 266 do STF, verificando-se a adequação da via eleita. 4.

Por meio do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar. 5.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, foi editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havendo completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal. 6.

O Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionou sua eficácia apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não se verificando ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 6.

Recurso conhecido e provido.

Decisão liminar concedida na origem revogada. (TJCE - Agravo de Instrumento - 0622262-81.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/08/2022, data da publicação: 22/08/2022) Ressalto, ainda, que, conforme o voto condutor do RE 1287019 (Tema 1093), o STF entendeu pela manutenção das leis estaduais, ou seja, considerou as leis estaduais válidas, apenas condicionando suas eficácias à edição de lei complementar.

Assim, foram dispensadas novas legislações estaduais, tendo em vista a ressalva feita pelo STF, sendo válida a Lei Estadual nº 15.863/2015 e não havendo que se falar em surpresa na exação tributária relativa ao ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Por fim, cabível a declaração do direito da parte impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do disposto na Súmula 213, do STJ, aplicável, inclusive, aos valores recolhidos em momento pretérito à impetração do writ e não alcançados pela prescrição.

Para tal finalidade, ressalto a necessidade de apuração dos valores eventualmente devidos, tanto no âmbito administrativo, quanto por meio de ação judicial de cobrança competente.  Desta feita, entendo que deve ser mantida a concessão parcial da segurança requestada, mas para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS tão somente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS durante os 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º da referida lei, bem como para reconhecer o direito da parte impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos acima dispostos.

DIANTE DO EXPOSTO, conheço da remessa necessária e das apelações interpostas, para lhes dar parcial provimento, para manter a inexigibilidade do DIFAL-ICMS tão somente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS, durante os 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022, em observância ao prazo estabelecido no art. 3º da referida lei, bem como para reconhecer o direito da parte impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos acima dispostos. É como voto.   Fortaleza, data e hora informados no sistema.   Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator    

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 19/08/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0217675-78.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]