TJCE - 0212802-69.2021.8.06.0001

       PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:0212802-69.2021.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] IMPETRANTE: SHOP GRUPO LTDA e outros (4) IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros   SENTENÇA   Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por SHOP GRUPO S/A e outros em face do Coordenador de Administração Tributária da SEAFAZ/CE.

Pela impetração, buscam os impetrantes, em suma, discutir a cobrança de ICMS-DIFAL e do adicional FECOP, que careceriam de prévia lei complementar para que pudessem ser exigidos.   O julgador que antes atuava nesta unidade judiciária extinguiu o feito, sem exame de mérito, por entendê-lo dirigido contra casos futuros, sem ato concreto a ser atacado (id. 38038090).

Houve apelo (id. 38038077).

A decisão singular findou anulada monocraticamente (id. 38038119).

Posteriormente, foi desprovido o agravo interno manejado (id. 38038238).   Depois do retorno dos autos à origem, ordenei vista ao MP, uma vez que informações e demais atos do procedimento já haviam sido praticados.

O representante ministerial adido a esta unidade judiciária, então, posicionou-se pela denegação da segurança (id. 65017163).   Quando os autos vieram conclusos para julgamento, detectei vício na representação da impetrante (ausência de procuração e de cópia de atos constitutivos, id. 65404782), pelo que converti o julgamento em diligência e determinei intimação para suprimento.   Houve duplo peticionamento nos autos, pugnando por dilação de prazo (ids. 70712873 e 70714677), mas nada foi apresentado.   Por liberalidade, ordenei renovação da intimação para o fim antes identificado (id. 73028995).   Finalmente, sobrevieram os documentos necessários à regularização (id. 78767338).   Por fim, volveram-me os autos para sentença.   É o relatório.   (1) Do ICMS-DIFAL:     A primeira das questões posta em discussão diz com a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL em face de não contribuinte de ICMS, Em 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n.º 87, que alterou o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal.

Nesse instante, os representantes dos estados-membros em questões fazendárias, reunidos no CONFAZ, interpretaram, de forma contrária ao preceituado no art. 146 da CF/88, que o texto aprovado era autoaplicável pela clareza e riqueza de detalhes e prescindia de regulamentação por via de lei complementar.

Desta feita, firmaram o Convênio ICMS n.º 93/2015 e implementaram a cobrança do referido tributo.

Referido Convênio, todavia, foi objeto de controle de constitucionalidade concentrado (ADI n.º 5.469/DF) e difuso (RE n.º 1.287.019) em que se requereu a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas relativas ao ICMS-DIFAL.

Julgada procedente a declaração de inconstitucionalidade requestada, julgou-se reservada à Lei Complementar tal matéria, com efeitos da decisão modulados para alcançar fatos geradores a transcorrer a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo permitida a cobrança de ICMS-DIFAL até o final do ano de 2021.

Anote-se que a ação de que se cuida foi ajuizada ainda em 24/02/2021 (época em que, para o STF, a cobrança era possível, como anotado).

A Tese correspondente ao Tema 1.093 da sistemática da Repercussão Geral já havia sido editada, como constou da inicial.

Mas tinha havido modulação de efeitos, como anotado e ali ignorado.

Depois da decisão do STF, houve intensa mobilização do Congresso Nacional na tentativa de votação e aprovação do Projeto de Lei Complementar n.º 32/2021, regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL, o que efetivamente ocorreu em 20/12/2021.

Contudo, a sanção presidencial ocorrera apenas em 04 de janeiro de 2022, com publicação no dia seguinte, originando assim a LC n.º 190/2022.

Importa atentar que a Lei Complementar n.º 190/2022 (publicada em 05 de janeiro de 2022), somente passaria a viger decorridos 90 (noventa) dias da data da sua publicação, em obediência ao art. 3º da própria norma.

Logo, referida diferença de alíquotas apenas surtiria efeitos após nos primeiros dias de abril de 2022.

Reitere-se que o presente feito foi ajuizado em 24/02/2021.

Até o final do ano de 2021, a cobrança era, como visto, legítima.

A partir de 05 de abril de 2022, no entender deste juízo, voltou a ser possível a cobrança do ICMS-DIFAL.

Explico.

Ocorre que, como sedimentou o Tribunal de Justiça cearense, não há necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício para cobrança do ICMS-DIFAL.

Veja-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

ALEGADAS OMISSÕES NO JULGADO.

INEXISTÊNCIA.

DECISUM EMBARGADO COMPLETO, NÍTIDO E FUNDAMENTADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (Embargos de Declaração Cível - 0228991-88.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 28/06/2023, data da publicação:  28/06/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Sabe-se que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022; 3.

Apelação Cível conhecida e desprovida.(Apelação Cível - 0217931-21.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  31/05/2023, data da publicação:  05/06/2023)   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA POSSÍVEL, OBSERVADA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA 1- A decisão monocrática aplicou precedentes iterativos do Tribunal de Justiça do Ceará, firmados nos casos de cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022. 2- Observando-se o voto condutor do RE 1287019, o qual fixou a tese em repercussão geral do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar.

Assim, verifica-se que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, tendo o STF apenas estabelecido um requisito para a eficácia da lei. 3- Após a referida orientação, adveio Lei Complementar nº. 190/2022, em que o Poder Legislativo fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS-DIFAL, a saber: a observação, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea ¿c¿ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, qual seja, a ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ou noventena.

Esse é o entendimento consolidado das Cãmaras de Direito Público do TJCE. 4- A monocrática agravada expõs adequada fundamentação, com amparo em precedentes reiterados, para decidir o recurso de apelação.

Súmula 568/STJ. 5- Agravo interno conhecido e desprovido. (Agravo Interno Cível - 0638865-35.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/05/2023, data da publicação: 29/05/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL ATÉ O DIA 1º/01/2023.

IMPOSSIBILIDADE.

EC Nº 87/15 E RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1093).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VALIDADE RECONHECIA PELO STF.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. 1.

A questão discutida nos autos consiste em verificar a possibilidade de suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) sobre as operações interestaduais realizadas pela parte agravante envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, até o dia 1º/01/2023, por força da Lei Complementar Nacional nº 190/2022. 2.

O Supremo Tribunal Federal ¿ STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, entendeu ser necessário, para a cobrança do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/15, a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre o imposto.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF seriam válidas, porém ineficazes até a edição da respectiva lei nacional. 3.

Em virtude disso, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CF, apenas normas gerais sobre o ICMS-DIFAL, nada falando sobre a sua sujeição ao princípio da anterioridade anual. 4.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 15.863/2015, editada após a EC nº 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei nº 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, mostra-se desnecessário o Fisco Estadual ter que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, especialmente quando, devidamente validada pelo STF (Tema nº 1.093), sua eficácia jurídica, antes suspensa, voltou a produzir efeitos após a edição da LC nº 190/2022, mais precisamente em 05/04/2022. 5.

Desta feita, ausente o requisito da probabilidade do direito, resta inconteste a manutenção do indeferimento liminar do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 6.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Decisão mantida.(Agravo de Instrumento - 0634819-03.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/05/2023, data da publicação:  22/05/2023) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

EC Nº 87/2015.

VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, COM EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022.

TEMA 1093/STF.

OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 90 DIAS (ART. 3º, LC 190//22).

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.1.

Da análise do caso, verifica-se que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, inexistindo a violação do princípio da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC190/22. 2.

O Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.093) fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar para viabilizar a implementação das disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015. 3.

Recurso conhecido e improvido. (Agravo Interno Cível - 0220513-91.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 15/03/2023) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada na ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará. 2.

A parte apelante defende ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL ainda no exercício de 2022, haja vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal, de modo que a Lei Complementar 190/2022 somente poderá produzir efeitos de 1º de janeiro de 2023 em diante. 3.

A partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Carta Magna de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o DIFAL passou a ser exigido nas hipóteses do adquirente ser consumidor final, seja ele contribuinte ou não.

Em razão disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que "Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada".

Não houve, entretanto, a edição de lei complementar para regulamentar a sistemática do DIFAL, conforme exigido pelo art. 146, III, da Constituição Federal. 4.

Nesse aspecto, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469, Tema 1093, em regime de repercussão geral, fixou tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".5.

A fim de atender à referida exigência, a União editou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto".6.

Conforme previsto em seu art. 3º, a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata da anterioridade nonagesimal, já expressa na própria norma. 7. Quanto à anterioridade anual, reclamada pela parte recorrente, entende-se que a LC nº 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas, não criando ou majorando tributo.Assim, não há a necessidade de observância ao art. 150, III, "b", que se refere apenas à instituição e aumento de tributo. 8.

Acerca da matéria, ao apreciar o pedido liminar deduzido pelo Governador do Estado do Ceará nos autos da ADI 7.078/CE, o Ministro Alexandre de Morais, em decisão proferida aos 17 de maio do corrente ano, entendeu que a referida lei complementar não está sujeita ao princípio da anterioridade, porquanto não criou e nem majorou tributo, mesmo que de forma indireta.9.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Apelação / Remessa Necessária - 0224820-88.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 15/03/2023) Isso se dá porque, em verdade, a LC n.º 190/22 previu sua aplicação para 90 dias depois da publicação, remetendo ao texto constitucional por atecnia legislativa, sem, contudo, tratar-se de anterioridade nonagesimal constitucional, e sim, de mera vacatio legis voltada à vigência da norma.

A LC nº. 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas para fins de melhor distribuição de receitas tributárias em busca de um equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas, prestigiando assim o equilíbrio federativo, não criando ou majorando tributo, não rendendo observância ao princípio da anterioridade do exercício.

Desta forma, a melhor interpretação que se deva promover diante do prazo concedido pelo legislador nacional é que se trata de período necessário às adaptações práticas normatizadas pela LC n.º 190/22.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente,  assim dispôs acerca de discussões que tangenciam a temática: Direito tributário.

Ação direta de inconstitucionalidade.

ICMS.

Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota.

Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022.

Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 1.

O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto.2.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais.3.

O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4.

Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes. 5.

Proponho a fixação da seguinte tese: "É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.". (STF - ADI: 7158 DF, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 09-02-2023 PUBLIC 10-02-2023) Frise-se que findo o prazo de 90 dias exigido pela LC n.º 190/2022 há possibilidade e exigência da referida diferença de alíquota em face do ICMS-DIFAL.

Reconhece-se, portanto, que seria indevido o recolhimento a título de ICMS-DIFAL antes de exaurido o prazo de 90 dias.

Ocorre que, depois de decorrido o prazo de 90 dias, o ICMS-DIFAL já pode ser cobrado, na visão deste juízo, a partir de 05 de abril de 2022.

Assim, o pleito autoral de não realizar o pagamento dos tributos referentes ao ICMS-DIFAL antes do ocaso de 2021 merece rejeição.

Na mesma ordem de ideias, resta anotado que é legítima a retomada da cobrança do ICMS-DIFAL após o período de 90 dias imposto pela LC n.º 190/2022. É claro que, quando a ação foi ajuizada, a Lei Complementar 190/2022 ainda não havia sido editada.

Nada obstante, sua análise é indispensável porquanto o pedido contido na inicial também envolve a pretensão de não submissão ao ICMS-DIFAL a partir daquela data.

Assim, pagamentos de ICMS-DIFAL acaso realizados naquele breve intervalo de 90 dias haverão de ser restituídos.

Como não houve pedido explícito a respeito (o que, ademais, seria incompatível com o rito do MS), tal há de ser feito por ação própria.

Tal o entendimento que tenho sistematicamente adotado e que tem sido referendado pelo TJCE.

Veja-se: REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DAS 03 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJ/CE.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.1.

Trata-se, no presente caso, de Reexame Necessário em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a ordem requerida em mandado de segurança. 2.

Preliminarmente, a mera pendência de decisão final nas ADI's 7.066, 7.070 e 7.078, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, é insuficiente para, de per si, determinar a imediata suspensão de causas que versem sobre a mesma matéria, não havendo, assim, qualquer óbice ao prosseguimento do feito. 3.

Já quanto ao mérito, é cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da CF/88. 4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 6.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos Estados. 7.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº. 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 8.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Deveras, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 10.

Assim, procedeu corretamente o Juízo de primeiro grau, quando estabeleceu a possibilidade de cobrança do referido tributo ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, desde que observado pelo Estado do Ceará o interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito. - Precedentes. - Reexame necessário conhecido. - Sentença mantida. (Reexame necessário - Processo n.º 0212085-23.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, data do julgamento: 21/08/2023, data da publicação: 22/08/2023) Sendo assim, quanto ao ICMS-DIFAL, a segurança há de ser concedida apenas em parte, para assentar a impossibilidade de cobrança APENAS no período de 90 dias a que antes se fez referência. (2) Do FECOP: Nos moldes do que já restou assentado, o ICMS-DIFAL pode ser cobrado (com exceção das operações realizadas do prazo de 90 dias antes identificado).

Resta deliberar sobre a (im)possibilidade de cobrança do FECOP.

Recorde-se, quanto ao ponto, que principal argumento da arte impetrante é o de que, sendo adicional, o FECOP seria acessório.

Não havendo obrigação de submissão ao ICMS-DIFAL, como sustentou, também não haveria de ser cobrado FECOP. A cobrança do FECOP, ademais, careceria de prévia edição de lei complementar.

A decisão quanto ao ICMS-DIFAL, em tais condições, não afasta a necessidade de discussão em derredor do FECOP.

Ocorre que a questão já foi submetida ao STF.

Em decisão recente (maio de 2024), a 1ª Turma do STF, tratando da lei cearense, assentou: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.

INAPLICABILIDADE.

DISTINGUISHING.

LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ.

ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1.

O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min.

DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2.

No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%.

Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3.

A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4.

No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5.

A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1467163 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024) O entendimento da decisão mais recente converge com outras decisões do STF a tal respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais não guarda qualquer relação com a cobrança do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Independência de base normativa e base econômica dessas obrigações tributárias. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1410583 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP.

ADICIONAL DE 2% NA ALÍQUOTA.

LEGALIDADE.

DESNECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR.

CONVALIDAÇÃO PELO ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003.

ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RE 1437157 ED-AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-08-2023 PUBLIC 24-08-2023) Forte na posição firme do STF, portanto, afirmo a dispensabilidade de lei complementar prévia para a cobrança do FECOP e, quanto ao ponto, DENEGO a segurança. (3) Do dispositivo.

Em face de tudo quanto restou exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança, para o só fim de determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.

O ICMS-DIFAL, em tais condições, pode ser cobrado até o ocaso de 2021 e a partir de 05/04/2022.

De outro lado, DENEGO a segurança quanto ao FECOP, afirmando a possibilidade de cobrança independentemente da edição de lei complementar.

Tal como decido.

Sem custas, nem honorários, na forma da lei.

Sentença sujeita à remessa necessária (ainda que a segurança tenha sido concedida apenas em parte).

P.

R.

I.

Se sobrevier recuso voluntário, intime-se a parte apelada para resposta.

Após, seja em face do recurso, seja em face da remessa necessária, ao TJCE, para os devidos fins.

Se não houver recurso, ou depois da devolução dos autos pelo TJCE, certidão de trânsito em julgado, baixa e anotações de estilo, ao arquivo.

Fortaleza, data lançada pelo sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito