TJCE - 3039121-36.2023.8.06.0001

13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza  e-mail: [email protected] Telefones: 3108-2048/3108-2051 Processo: 3039121-36.2023.8.06.0001 Assunto [ICMS/Importação] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente GRECA TRANSPORTES DE CARGAS LTDA, GRECA DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS LTDA.

Requerido COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ CE     SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por Greca Transportes de Cargas Ltda e Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda em face de ato coator praticado pelo Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, buscando a concessão de provimento jurisdicional para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do ICMS DIFAL.

Narra as impetrantes, pessoas jurídicas de direito privado, que atuam na seara de transporte, fabricação e comércio de produtos derivados de concretos e asfaltos.

Em razão da atividade profissional exercida, sujeita-se ao recolhimento do ICMS e, por aferir receita bruta, submete-se ao pagamento de PIS e COFINS.

Informam que, no momento da apuração, a autoridade coatora vem exigindo a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que entende ser indevido.

Requereu, liminarmente, a suspensão da exigência do ICMS com relação à composição do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual e, no mérito, a confirmação dessa liminar, afastando o ato coator derivado do indevido alargamento da base de cálculo do tributo estadual.

Liminar denegada - id. 78253887.

O Estado do Ceará apresentou manifestação em id. 79952157, alegando, preliminarmente, a inadequação da via eleita e, no mérito, a legalidade da base de cálculo do ICMS, além da impossibilidade de restituição ou compensação do indébito na via administrativa.

O Ministério Público, em parecer de id. 87603957, manifestou-se pela denegação da segurança. É o relatório.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional inserido no Ordenamento Jurídico Nacional como meio hábil para fazer cessar os efeitos de atos administrativos, comissivos ou omissivos, que contenham abusos e/ou ilegalidades, constituindo-se direito fundamental inserto no art. 5º, LXIX, da Carta da República, com a seguinte dicção: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;   Cabe, diante do caso concreto, mensurar o acervo probatório acostado com a inicial, para identificar a efetiva violação e a comprovação de direito líquido e certo, ou seja, aquele que se apresenta provado de plano, que resulta de fato incontroverso, manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. É inquestionável, portanto, que o rito especialíssimo da Ação de Segurança exige prova pré-constituída,  indiscutível, dos fatos alegados.

O Estado do Ceará, preliminarmente, alegou inadequação da via eleita, suscitando, para tanto, três circunstâncias.

A primeira, quanto à ausência de direito líquido e certo, já que há uma divergência jurídica que, inclusive, se encontra sob julgamento no e.

Superior Tribunal de Justiça, sob afetação ao regime dos recursos especiais repetitivos.

Inobstante o discorrido, entendo que a existência de demanda a ser julgada, amparada no regime dos recursos repetitivos, não obsta a impetração de mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo, porquanto o impetrante, na redação do writ fundamenta, pela própria matriz constitucional, não haver hipótese para a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

A discussão é meramente jurídica, não havendo necessidade de dilação probatória, o que autoriza a via mandamental.

O ente público aduziu, ainda, que a impetração se deu em face de lei em tese, prática vedada (Súmula n° 266, do STF).

Vislumbro que o promovente não pugnou pelo afastamento da incidência do art. 28, I, da Lei Estadual n.º 12.670/96 e art. 13, I, da Lei Complementar n° 87/96, mas sim, por interpretação do que seria o "valor da operação", ali trazido como base de cálculo.

Por fim, decido que a pretensão autoral não se pauta em evento futuro e abstrato com cunho genérico, já que se pauta na cobrança, pela promovida, do PIS/CONFIS na base de cálculo do ICMS.

Ato concreto e específico, portanto.

A razão do impetrante de também ser desobrigado ao pagamento de notas futuras sobre o mesmo tema não descaracteriza a viabilidade da discussão em mandado de segurança, pois, reitero, não há necessidade de dilação probatória para esse fim.

Sendo assim, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

Do Mérito.

A controvérsia, no caso concreto, cinge-se à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação - ICMS.

A incidência do imposto estadual, conforme preceitua o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é restrita à operações relativas à circulação de mercadorias.

Sobre o tema aqui delineado, há proposta de afetação no e.

Superior Tribunal de Justiça, a fim de uniformização do assunto, já que, conforme a própria Comissão Gestora, há, nessa análise, "relevante impacto jurídico e econômico, uma vez que a definição sobre a base de cálculo do ICMS atingirá diretamente inúmeros contribuintes, além do equilíbrio orçamentário dos Estados e do Distrito Federal", verbis:   PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - QUESTÃO DE DIREITO - MULTIPLICIDADE DE CAUSAS PARELHAS - RECURSO SELECIONADO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - AFETAÇÃO AO REGIME DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. 1.

Controvérsia jurídica submetida ao Superior Tribunal de Justiça: legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. 2.

Recurso especial selecionado que preenche os requisitos de admissibilidade, permitindo o conhecimento da questão de direito controvertida. 3.

Existência de multiplicidade de causas parelhas a espelhar a mesma controvérsia presente nas amostras selecionadas para julgamento paradigmático. 4.

Afetação do recurso especial ao regime dos recursos repetitivos. (STJ - ProAfR no REsp: 2091205 SP 2023/0243992-2, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 28/11/2023, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/12/2023) (grifei) Em um primeiro momento, realizo o distinguishing do pedido aqui posto com o que o e.

Supremo Tribunal Federal deliberou quando do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, julgado sob o regime da repercussão geral, que originou o Tema n° 69, com a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

O presente mandado de segurança pauta-se na inclusão do PIS e da COFINS, tributos de competência da União, na base de cálculo do ICMS, no âmbito estadual.

A Corte Suprema analisou, no RE 574.706/PR, a situação inversa, ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/CONFIS.

Logo, não há qualquer similitude entre as redações.

A cobrança do ICMS tem supedâneo na Constituição Federal, encontrando-se regulamentada na Lei Complementar nº 87/1996, prevendo linhas gerais que balizam as leis estaduais sobre o assunto, litteris: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) XII - cabe à lei complementar: I) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.   Lei Complementar n. 87/1996  Art. 13.

A base de cálculo do imposto é:  I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (grifei)   Como se vê, a metodologia de cálculo em questão está amparada na Constituição e regulamentação em lei federal.

Logo, é possível concluir, que a expressa previsão normativa da alínea a, do inciso II, do §1º, do art. 13, da LC 87/96, tem força bastante para reconhecer a legitimidade da inclusão dos valores do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, por se revestirem de feição econômica e não tributária, já que integram o custo da mercadoria e são objeto de repasse ao consumidor final.

Além disso, o e.

Superior Tribunal de Justiça, mesmo com o julgamento sob demanda repetitiva ainda pendente, entende, atualmente, no sentido de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação, verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

PRECEDENTES.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015. 2.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS. 3.

Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021. 4.

A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos.

Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal. 5.

No Tema 69 da repercussão geral ( RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.6.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2206641 SP 2022/0284733-1, Relator: MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 29/05/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2023). (grifei) O e.

Tribunal de Justiça do Ceará, em recente decisão da 2ª Câmara de Direito Público, reconheceu que os valores relativos ao PIS e à COFINS são repassados ao consumidor final de forma econômica, fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, ou seja, integram a base de cálculo do ICMS.

Segue ementa: EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO.

VALOR DA OPERAÇÃO.

ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Inicialmente, sobre a preliminar de ofensa à dialeticidade, o STJ possui orientação no sentido de que a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, necessariamente, na inadmissibilidade do recurso, desde que fique evidenciada a intenção de reforma da decisão impugnada.

No caso, o recurso sob análise ataca exatamente a interpretação dada pelo magistrado de primeiro grau, insistindo na tese de ilegalidade da inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.

Preliminar rejeitada. 2.

Quanto ao mérito, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão proferida pelo Juízo de origem que denegou a tutela de urgência pleiteada pelo autor/agravante, a qual visava a exclusão dos valores referentes às contribuições do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. 3.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, ou seja, integram a base de cálculo do ICMS.

Precedentes. 4.

No Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30021372220248060000, Relator(a): FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 16/08/2024). (grifei)   Corroborando o exposto, colacionam-se os seguintes julgados de outros Tribunais: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO PIS E COFINS - RE 574.706/PR - CASO CONCRETO - PRETENSÃO INVERSA - IMPOSSIBILIDADE - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, há legitimidade na inclusão da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) na base de cálculo do ICMS, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 2.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal entendeu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", contudo, não se enquadram nas mesmas razões de decidir a pretensão inversa, a saber, a dedução do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. (TJ-MG - AC: 10000204968549002 MG, Relator: Armando Freire, Data de Julgamento: 13/09/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2022) APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE URGÊNCIA - Alegação de que é inconstitucional a inclusão do PIS e do COFINS na base de cálculo do ICMS.

Constitucionalidade reconhecida pelo STF - Cálculo por dentro - Admissibilidade da inclusão do tributo em sua própria base de cálculo - Precedentes das Cortes Superiores - Inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS - Legalidade - Inteligência do art. 8º, II, b, da Lei Complementar 87/96 e art. 28-A, I, da Lei Estadual nº 6.374/89 - Inaplicabilidade do posicionamento firmado pelo C.

Supremo Tribunal Federal mediante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, Tema nº 69 pois esse paradigma trata de situação inversa, na qual incluído o ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS.

Necessidade de manutenção do r. decisum que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Incidência do artigo 252 do Regimento Interno deste TJSP.

Precedentes.

Sentença mantida.

RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP - AC: 10069718720218260053 SP 1006971-87.2021.8.26.0053, Relator: Antônio Celso Faria, Data de Julgamento: 01/02/2023, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/02/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA. - NÃO CONHECIMENTO DAS PRELIMINARES SUSCITADAS EM CONTRAMINUTA - NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NÃO DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE - INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - POSSIBILIDADE ENTENDIMENTO DO STJ - NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 69 DO STF - HIPÓTESE DIVERSA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Não merece acolhida a pretensão da agravante quanto à exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo de ICMS com espeque no julgamento do RE n. 574.706 do STF (Tema 69), porquanto se trata de hipótese diversa do caso concreto, a saber: a viabilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Inexistindo o fundamento relevante para suspender o ato que deu motivo ao pedido contido no mandado de segurança, a liminar requerida pode ser indeferida. (TJ-MS - AI: 14099596820218120000 MS 1409959-68.2021.8.12.0000, Relator: Des.

Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 22/09/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/09/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

O PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS, pois trata-se de mero repasse econômico, que compõe o valor da operação.

Questão que não se confunde com o decidido pelo C.

Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário.

Ausência de direito líquido e certo da impetrante.

Sentença denegatória da segurança mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10039520520238260053 São Paulo, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 06/07/2023, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/07/2023) À vista do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, por não verificar ilegalidade na inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do imposto estadual, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Custas legais.

Sem honorários.

P.

R.

I.

Arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Fortaleza/CE, 31 de agosto de 2024 João Everardo Matos Biermann Juiz