TJCE - 3034026-25.2023.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza   Processo Nº : 3034026-25.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Adicional de Horas Extras] Requerente: CARLOS JOSE RODRIGUES DE OLIVEIRA Requerido: ESTADO DO CEARÁ e outros SENTENÇA   Por meio da presente demanda, almeja a parte autora, em face da parte ré, obter, inclusive liminarmente, condenação desta última ao pagamento das horas extras trabalhadas em montante superior a, no mínimo, 50% do valor da hora normal quando tiver prestado serviço extraordinário.

Para isso, requereu a declaração de inconstitucionalidade do Anexo I da Lei n. 16.004/2016, por força da antinomia existente com o art. 7º, XVI, da Constituição Federal.

Ao final, requereu também a condenação da parte ré ao pagamento, com o acréscimo devido, do total de 1124 horas extras laboradas até então, conforme cálculos apresentados (ID.70962709), devidamente corrigido.

Segundo o relato inicial, a parte autora, policial civil desde 21/06/2018, tem laborado - a partir de designações - além das horas da jornada estabelecida (serviço extraordinário), mas recebendo valor inferior àquele previsto constitucionalmente, recebendo, em substituição, e de forma inconstitucional, a retribuição prevista na Lei n. 16.004/2016, que instituiu a "gratificação de reforço operacional extraordinário", conforme tabela a ela anexa elaborada conforme cargo e classe funcional do servidor.

Com a inicial vieram as fichas financeiras do (ID. 70962710), que retrata o período de dezembro de 2018 a setembro de 2023, nas quais se verifica, e extratos de pagamento (ID. 70962710).

Citado, contestou o ente réu (ID.71261073) alegando que a parte autora, sendo policial civil, integra carreira submetida a regime jurídico especial em decorrência da prestação de serviços essenciais e ininterruptos a ela próprio, e que, por essa razão, a previsão constante no art. 39, § 3º, que alude ao inciso XVI do art. 7º, ambos da Carta Constitucional, não impede os entes federados de estabelecerem regime próprio de cumprimento de jornada em função das peculiaridades das atribuições do servidor.

Seria, aliás, o que determina o art. 39, § 1º, I e III, da Constituição Federal.

O réu ainda aponta que, em razão do aludido permissivo, a legislação estadual (o art. 73, XII, c/c art. 80, ambos da Lei n. 12.124/1993, aleterada posteriormente pelas Leis n. 13.789/2006 e 16.004/2016), estabeleceu, no lugar do pagamento das horas extras previstas constitucionalmente, o pagamento de Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário em favor do policial que aderir voluntariamente a escala de serviço fora do expediente normal a que estiver submetido, e que efetivamente venha a participar da respectiva escala, segundo condições ,limites e valores previstos na Lei n. 13.789/2006.

Ao final, requereu a improcedência do pedido autoral.

Réplica (ID.73274850).

Ouvido, o representante ministerial opinou pela procedência da demanda (ID.83924324).

Não havendo preliminares a enfrentar, ou provas a produzir, reputo autorizado o enfrentamento do mérito da pretensão autoral (art. 355, I, do CPC).

De saída, é de se reconhecer que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento vinculante, reconheceu a compatibilidade dos direitos previstos no art. 39, § 3º, da Constituição Federal com o regime de subsídios sob a condução do qual encontram-se determinadas carreiras no serviço público brasileiro: PROCESSO CONSTITUCIONAL.

LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL PARA PROPOR ADI.

CRITÉRIO DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA.

II.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

INSTITUIÇÃO DE REGIME DE SUBSÍDIO.

DIREITO DE OPÇÃO PELO REGIME ANTERIOR.

CONSTITUCIONALIDADE. 1.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação - CNTE demonstrou possuir representatividade adequada em âmbito nacional, circunstância que supera dúvidas suscitadas quanto ao número de federações que a integram.

Ademais, versando a impugnação sobre o regime do magistério, está igualmente presente a pertinência temática. 2.

Quando se alega uma omissão inconstitucional parcial, discute-se a validade de um diploma que teria afrontado a Carta Federal por não ser suficientemente abrangente.

Essas hipóteses se situam em uma zona de fronteira entre a ação e a omissão inconstitucional, evidenciando a relativa fungibilidade entre o controle de constitucionalidade das condutas omissivas e comissivas.

Por isso, é possível a cumulação de pedidos alternativos de saneamento da omissão e de afastamento do diploma editado. 3.

Ausente a impugnação específica do art. 2º da lei, é inviável conhecer da ação neste ponto. 4.

No mérito, não viola a Constituição o diploma estadual que impede o transporte, para o regime de subsídios, das vantagens pessoais adquiridas no passado, na medida em que autoriza os servidores a se manterem no sistema anterior e a optarem, em qualquer tempo, pela incidência do novo regime.

Cabendo a decisão aos próprios servidores, não há redução forçada da remuneração ou violação ao direito adquirido. 5.

Tampouco há violação à isonomia, já que a desequiparação entre regimes foi estabelecida em benefício dos próprios servidores, que podem optar, a qualquer tempo, pelo regime mais benéfico. 6.

O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição.

Os §§ 3º e 4º do art. 39 da Carta convivem harmonicamente e o dispositivo legal estadual se limitou a reproduzir as restrições que já constam do art. 39, § 4º, da Lei Fundamental. 7.

Ação direta conhecida em parte, com a declaração da improcedência dos pedidos. (STF - Pleno.

ADI 4079, Rel. min.

Roberto Barroso, julgado em 26-02-2015, DJe-082 DIVULG 04-05-2015 PUBLIC 05-05-2015).   Assegurada a compatibilidade entre o regime de subsídios com os direitos estendidos aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, dentre eles o da percepção do pagamento das horas extras laboradas de forma extraordinária, o Supremo Tribunal Federal também decidiu que leis infraconstitucionais não podem vetar o pagamento de horas extras a policiais civis, em razão da autoaplicabilidade do art. 7º, XVI, da Constituição Federal:   AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEI COMPLEMENTAR N. 611/2013 DE SANTA CATARINA. […] REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO.

COMPATIBILIDADE COM O REGIME DO SUBSÍDIO.

IMPOSSIBILIDADE DE LEI IMPEDIR PAGAMENTO POR HORAS EXTRAS TRABALHADAS.

INDENIZAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL CIVIL: VANTAGEM DE CARÁTER REMUNERATÓRIO DEVIDA A SERVIDORES EM EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO.

INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME DE SUBSÍDIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 39 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

PEDIDO CONHECIDO EM PARTE, PREJUDICADO QUANTO AO ART. 7o.

DA LEI COMPLEMENTAR CATARINENSE N. 611/2013 E JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (STF - Pleno.

ADI 5114, Rel.

Cármen Lúcia, julgado em 18-08-2020, DJe-221 DIVULG 03-09-2020 PUBLIC 04-09-2020).

Destaque não presente no original.   A conclusão a que chegou o STF sobre a compatibilidade do pagamento de horas extras com o regime de subsídio estabelecido para carreira da Polícia civil acabou sendo ratificada quando do julgamento da ADI n. 5.404, que afastou do tratamento do caso a Súmula Vinculante n. 37 do mesmo Tribunal como óbice para o pagamento de horas extras a policiais, por reconhecer que o subsídio só impede a percepção de adicionais que eventualmente se refiram ao trabalho mensal ordinário do servidor.

Mais recentemente, o STF julgou constitucional sistema de remuneração de trabalho excepcional semelhante ao praticado em relação aos policiais civis do Ceará.

Nos autos da ADI 7.356, o Tribunal considerou constitucional o estabelecimento de jornadas fora da escala de serviço às quais aderissem os policiais militares de forma voluntária não constituiriam serviço extraordinário, não ensejando, assim, o pagamento do adicional de 50% previsto no art. 7º da Constituição Federal.

Na ocasião, foi firmada a seguinte tese vinculante: STF - ADI 7.356/PE: Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária.

Mesmo considerando que, tanto a carreira do policial militar pernambucano - como a do policial civil cearense - possuem peculiaridades que as distinguem das demais carreiras de servidores, a ponto de se admitir que ambas possam conviver com um regime diferenciado de jornada de trabalho, o caso dos autos é apenas em parte semelhante àquele objeto de análise por parte do STF na ADI 7.356.

Superado o fato de que, tal como na legislação pernambucana, a legislação estadual - que a parte autora acusa de inconstitucional - prevê realmente pagamento de gratificação a policial que, de forma voluntária, adira a escala de serviço fora do expediente normal a que estiver submetido, ambas as situações se distinguem em um ponto crucial: enquanto a lei de Pernambuco, no entendimento do STF, não trouxe efeitos à vida funcional do servidor em razão de o pagamento pelas horas trabalhadas no tal programa de jornada extra "funciona como prêmio ou incentivo", na legislação cearense não é assim.

Bem se vê que a alteração promovida pela Lei n. 16.004/2016 no Estatuto dos Policiais Civis do Estado (Lei n. 12.124/93) não apenas suprimiu por completo o pagamento das horas extras trabalhadas eventualmente pelos policiais, como também o substituiu pelo pagamento da Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário, de valor-hora menor do que aquele resultante da aplicação do art. 7º, XVI, CF, aos policiais que aderissem a escala de serviço fora do expediente normal a que estiverem submetidos.

Ora, a constitucionalidade da lei pernambucana foi reconhecida porque, segundo o STF, a lei não vedou o pagamento da hora extra aos policiais que se enquadrassem na hipótese do art. 7º, XVI, da CF.

Confira-se, a propósito, a ementa do julgamento da ADI 7.356, bem como trechos do voto-vogal condutor da decisão, proferido pelo Min.

Barroso: Direito Constitucional e Administrativo.

Ação direta de inconstitucionalidade.

Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1.

Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2.

Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3.

Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários.

A contraprestação pecuniária em exame "funciona como prêmio ou incentivo". 4.

Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público.

Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5.

Pedido que se julga improcedente.

Tese: "Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária". (STF - Pleno.

ADI 7356, Rel.

Cármen Lúcia, Rel. para o acórdão'Min.

Roberto Barroso, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) "[…] Peço todas as vênias à Ministra Relatora para divergir de seu entendimento. 5.

Em primeiro lugar, os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários, não havendo falar em remuneração com o adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal trabalhada (art. 7º, XVI, CF).

A contraprestação pecuniária em exame, conforme destacado pelo Governador do Estado de Pernambuco, "funciona como prêmio ou incentivo, e não como pagamento de horas-extras além da jornada comum" (fl. 09, doc. 24). 6.

Nessa linha, conforme manifestação da Advocacia-Geral da União, "o comando constitucional que estabelece que a remuneração do serviço extraordinário seja superior em, no mínimo, cinquenta por cento à do normal não impede que o legislador estadual institua remuneração específica para os policiais civis que desempenharem, voluntariamente, atividades excedentes às suas atribuições funcionais, sob regime especial de trabalho". (fl. 12, doc. 27) 7.

Esse é o segundo traço relevante para a solução da questão jurídica em julgamento.

Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público.

Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança no âmbito do Estado de Pernambuco. 8.

Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança - PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado. […]".   No caso da legislação cearense, ocorre situação diversa, pois ao substituir qualquer previsão de pagamento de hora extra, pelo pagamento da gratificação a quem aderisse à jornada excepcional de trabalho, acabou negando, na prática, aos policiais civis cearenses o acesso ao direito instituído no art. 7ª, XVI, da Constituição da República.

Por essa razão, não há como, pela ratio do julgamento vinculande da ADI 7.356 acima transcrito, reputarem-se constitucionais os valores previstos no Anexo I referido no art. 2º da Lei n. 16.004/2016, pois fixados em menor importe que aqueles que devidos conforme o cálculo do citado dispositivo constitucional.

Observe-se que nem mesmo o caráter voluntário da adesão a tal solução criada pela lei estadual tem o condão de conferir constitucionalidade à previsão nela contida, pois, como afirmado, não há sequer possibilidade ou previsão legal de o servidor policial vir a perceber, fora ou dentro do aludido programa de jornada extra, o valor que a Constituição da República assegurou, de forma autoaplicável, aos trabalhadores e servidores que vierem a laborar fora de sua jornada convencional.

A inconstitucionalidade da lei estadual se revela, nesse ponto, não obstante os argumentos financeiros de que se valeu para isso, pela estratégia utilizada de suprir direito constitucionalmente reconhecido de forma expressa aos servidores públicos civis, na forma previstas no art. 39, § 3º, CF, como reconhecido pelos julgados do STF acima citados.

Apesar disso, ainda que convencido da inconstitucionalidade dos valores previstos no pagamento da hora de participação, a título de gratificação, pelo cumprimento voluntário (ou não) de jornada excepcional de trabalho pelo policial civil do Estado do Ceará, o pedido autoral, contudo, não pode ser julgado totalmente procedente. É que, não havendo como se proferir sentenças ilíquidas em sede de procedimento afeto aos juizados especiais (parágrafo único, art. 38, e art. 52, I, ambos da Lei n. 9.099/95), deixou a parte autora de, ao quantificar as horas extraordinárias trabalhadas, comprovar efetivamente que trabalhou, de forma extraordinária, as 1.124 horas cujo pagamento conforme o art. 7º, XVI, CF requereu. É dizer, deixou de apontar - e provar - a parte autora quando (dias, meses), e por quantas horas diárias, laborou em jornada extra, de forma a demonstrar os fatos constitutivos do alegado direito (art. 373, I, CPC) à percepção das diferenças entre o valor da hora citada no Anexo I da Lei n. 16.004/2016, e aquele decorrente do acréscimo mínimo constitucional, como lhe competia.

Saliente-se que a mera demonstração do pagamento da Gratificação de Reforço Operacional Extraordinário nos meses de setembro e outubro de 2023, vinda com a inicial, não se presta aos fins pretendidos, não sendo possível, tão somente a partir exame dos extratos de pagamento correspondentes, obter-se a certeza necessária à decomposição e quantificação das horas extraordinariamente trabalhadas, necessária à formação da convicção judicial acerca da existência e liquidez do direito perseguido.

Por tal razão, ausente base para o reconhecimento in casu do direito perseguido, não obstante a interpretação que se deve fazer do ordenamento jurídico acerca da (in)constitucionalidade do Anexo I citado no art. 2º da Lei n. 16.004/2016, seja dentro, seja fora das hipóteses de adesão voluntária (ou não) de policiais civis às escalas diferenciadas.

Por assim entender, julgo parcialmente procedente o pedido autora, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Condeno, portanto, a parte ré a implementar, em favor da parte requerente, o pagamento da hora extra em valor superior a, no mínimo, 50% do valor da hora normal como forma de indenização ao serviço extraordinário que venha a ser por aquela laborada, cumpridos os demais termos da Lei n. 16.004/2016.

Sem custas ou honorários.

Intimem-se.

Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, remetendo-se, em seguida, os autos à Turma Recursal, para devidos fins.

Sem recurso, certificado o trânsito, arquivem-se, com baixa e anotações de estilo.

Datado e assinado digitalmente.