TJCE - 3031737-22.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA MÔNICA LIMA CHAVES PROCESSO Nº 3031737-22.2023.8.06.0001 RECORRENTE: ROBERTO CARLOS FERREIRA FRANCO RECORRIDO: MUNICÍPIO DE FORTALEZA, INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA     EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

MÉDICO.

PRETENSÃO DE OBTER DECLARAÇÃO DE DIREITO À CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES COM FORNECIMENTO DA CERTIDÃO CORRESPONDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAIS E PARIDADE.

TEMA Nº 942 DO STF.

RE Nº 1.014.286-SP.

NÃO IMPLEMENTADO TEMPO PARA APOSENTADORIA ANTES DA EC Nº 103/2019.

APÓS A VIGÊNCIA DA EC Nº 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO EM TEMPO COMUM DAQUELE PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 298/2021.

INEXISTÊNCIA DE EXPECTATIVA DE DIREITO À INTEGRALIDADE E À PARIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.  ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora. (Local e data da assinatura digital).    Mônica Lima Chaves  Juíza Relatora                 RELATÓRIO E VOTO: Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da lei 9.099/95, conheço o recurso inominado, uma vez presentes os requisitos legais de admissibilidade.

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora (ID 20080376) contra sentença (ID 7054836) que julgou improcedente o pedido autoral, consistente no reconhecimento ao direito à conversão do tempo de serviço desempenhado em condições insalubres, para efeitos de concessão de aposentadoria especial com direito à paridade e à integralidade de seus proventos, e a expedição da correspondente certidão de tempo de serviço.

Em irresignação recursal, o recorrente pugna, em síntese, pelo provimento do recurso alegando que as fichas financeiras são documentos suficientes para comprovar o exercício em condições de trabalho insalubre.

Aduz que se enquadra nas regras de transição e possui direito de se aposentar com integralidade dos proventos e paridade. É um breve relato.

Decido.

A Constituição Federal em seu §4º do art. 40, após a alteração EC n. 103/2019, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria especial, excetuando em seu §4º-C as atividades exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes.

Cumpre registar que o Supremo Tribunal Federal, em 31/08/2020, julgou o RE nº 1.014.286-SP, com repercussão geral, o que resultou na elaboração da tese abaixo destacada, referente ao Tema nº 942, onde restou consignado que o direito de conversão do tempo prestado em condições especiais decorre da previsão constitucional de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a aposentadoria daqueles trabalhadores submetidos ao labor em condições especiais, tendo sido enfrentado e rejeitado o argumento de que a norma constitucional implicaria apenas em direito subjetivo à aposentadoria especial, e não em direito subjetivo à contagem especial.

Vejamos: TEMA 942 - Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria.

Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4ºC, da Constituição da República.

Da leitura do disposto supra, verifica que os benefícios da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que o servidor implementar os requisitos para se aposentar, conforme o princípio do tempus regit actum, consubstanciado na Súmula nº 359 "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários." Logo, insta perquirir se o requerente havia implementado o direito à aposentadoria especial, até a vigência da EC nº 103/2019 na data de sua publicação, em 13/11/2019, conforme inciso III do Art. 36 da própria emenda.

Compulsando os autos, verifico que a parte autora ingressou no serviço público como médico em 16/08/2005, percebendo desde 2007 o adicional de insalubridade, como demonstra as fichas financeiras anexadas (ID 20080346, fls. 09).

Assim, resta evidente que não teria, em 13/11/2019, completado o tempo necessário em condições insalubres para se aposentar.

Dessa forma, prevaleceria o disposto no Art. 40, §4ºC da Constituição: Art. 40.

O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) […] § 4º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) § 4º-C.

Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) Atendendo ao estabelecido na nova regra previdenciária, o Município de Fortaleza publicou a LC nº 298, de 26 de abril de 2021, que implementa aos servidores municipais o que dispõe a EC nº 103/19 nos termos a seguir: LC nº 298/21.

Art. 32.

Aos servidores públicos municipais, bem como às pensões deles decorrentes, aplicam-se as regras previstas nos arts. 3º, 4º, 8º, 9º, 10, 13, 20, 21, 22, 23, 24 e 26 da Emenda Constitucional federal nº 103, de 12 de novembro de 2019, observadas, no âmbito do Regime Próprio de Previdência do Município, as seguintes alterações: EC nº 103/19.

Art. 21.

O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. § 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

Assim sendo, ao caso do autor, deve-se admitir somente a contagem especial, com expedição da certidão respectiva, relativa ao tempo laborado até a EC nº 103/2019, devendo eventual pedido de aposentadoria especial ser analisado pelo ente público competente, quando for realizado, conforme as normas vigentes ao momento que o servidor implementar os requisitos.

Nesse aspecto, destaque-se que, mesmo à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição, o Judiciário não se confunde com a Administração Pública nem pode assumir as funções dos departamentos de recursos humanos, das Chefias respectivas, da Procuradoria e dos Tribunais de Contas respectivos.

Não pode, de pronto, conceder aposentadoria especial (no máximo, poderia declarar direito a aposentadoria especial, se vislumbrasse presentes os requisitos, ou determinar a realização de providências nesse sentido, bem como poderia realizar controle de legalidade / constitucionalidade dos atos administrativos).

No que tange à exposição do servidor a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, deve-se atentar que a norma do RGPS deverá ser interpretada de acordo com a realidade do serviço público, sob pena de inviabilizar a obtenção do benefício.

Com efeito, no âmbito das relações trabalhistas, a comprovação perante o INSS da exposição do segurado a agentes nocivos ocorre por meio da realização de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que consiste em documento como histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes, conforme disposto ao Art. 62, § 9º, do Decreto nº 3.048/1999.

Assim, quando o trabalhador é vinculado ao RGPS, cabe ao INSS auferir os requisitos necessários para a concessão do benefício, sendo o documento ordinariamente apresentado o laudo individualizado produzido pelo empregador, que é quem detém o histórico dos empregados e das condições de trabalho às quais estão sujeitos.

No âmbito do serviço público, contudo, o pedido de aposentadoria é apresentado ao órgão de origem (da Administração Direta) ou respectiva entidade da Administração Indireta, a qual se encontra vinculado o servidor, cabendo a este verificar a presença dos requisitos necessários à concessão de eventuais benefícios de inatividade.

Por isso, seria um contrassenso impor ao servidor a comprovação de que trabalhou em condições insalubres, uma vez que o mesmo órgão que analisa seu pleito detém o seu histórico funcional, bem como todos os documentos relativos ao controle das condições ambientais de trabalho.

Em se tratando de processo judicial submetido ao rito da Lei nº 12.153/2009, tem-se, ainda, que considerar o disposto ao Art. 9º da referida lei: "A entidade ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação".

No presente caso, o autor comprovou que percebe adicional de insalubridade desde 2007, bem como anexou PPPs e certidão de averbação referentes ao exercício da mesma função (médico) na Prefeitura de Maracanaú, durante o período de 15/08/1996 a 30/11/2000 (ID 20080349).

Portanto, desincumbiu-se do ônus que lhe cabia, conforme o Art. 373, inciso I, do CPC.

Por seu turno, a parte promovida não comprovou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, conforme exigiria o Art. 373, inciso II, do CPC c/c Art. 9º da Lei nº 12.153/2009, haja vista que optou por não juntar nenhum documento, ficha funcional ou contracheque do autor.

Assim sendo, deve-se admitir a contagem especial, com expedição da certidão respectiva, devendo eventual pedido de aposentadoria especial ser analisado pelo ente público, quando realizado o requerimento.

Quanto ao pedido de paridade e integralidade, assim entendido o direito do servidor de se aposentar com a totalidade da sua última remuneração, não assiste razão à parte recorrente.

Isto porque o Autor foi admitido posteriormente à data da vigência da EC nº 41/2003.

Com efeito, conforme a Súmula nº 359 do STF, o Autor só fará jus à determinada fórmula de cálculo dos proventos de inatividade conforme a legislação vigente à data que implementar os requisitos para a aposentação.

Sobre o tema, tem decidido essa Turma Recursal Fazendária: Processo: 0261517-45.2021.8.06.0001 - Recurso Inominado Cível Recorrente/Rec: Irisbenia Martins Barros, Instituto de Previdência do Município de Fortaleza - IPM e Instituto Dr.

José Frota ? IJF.

Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSOS INOMINADOS.

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ENFERMEIRA.

PRETENSÃO DE OBTER CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES PARA EFEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL COM INTEGRALIDADE E PARIDADE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE NOS AUTOS.

FONTE DE CUSTEIO.

O ART. 195, §5º, DA CF/88 DIRIGE-SE AO LEGISLADOR ORDINÁRIO E NÃO SE APLICA AO BENEFÍCIO CRIADO DIRETAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO (ARE Nº 664.335 - REPERCUSSÃO GERAL).

INTEGRALIDADE E PARIDADE DEPENDEM DO ENQUADRAMENTO NAS REGRAS DE TRANSIÇÃO ESPECIFICADAS NA EC Nº 47/2005.

SENTENÇA MANTIDA.

PRECEDENTES.

RECURSOS INOMINADOS DOS REQUERIDOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

RECURSO INOMINADO AUTORAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos inominados interpostos, para dar parcial provimento ao recurso autoral e negar provimento aos recursos dos requeridos, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital).

DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito ¿ Port. 334/2023 (Recurso Inominado Cível - 0261517-45.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) DEMÉTRIO SAKER NETO - PORT 334-2023, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, data do julgamento:  28/07/2023, data da publicação:  28/07/2023)   Processo: 0281878-83.2021.8.06.0001 - Recurso Inominado Cível Recorrente/Recorrido: José Airton Lopes Filho e Instituto de Previdência do Município de Fortaleza - IPM.

Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSOS INOMINADOS EM AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PRETENSÃO AUTORAL DE OBTER DECLARAÇÃO DE DIREITO À CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES COM FORNECIMENTO DA CERTIDÃO CORRESPONDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

TEMA Nº 942 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

RE Nº 1.014.286-SP.

NÃO IMPLEMENTADO TEMPO PARA APOSENTADORIA ANTES DA EC Nº 103/2019.

APÓS A VIGÊNCIA DA EC Nº 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO EM TEMPO COMUM DAQUELE PRESTADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS.

COMPETÊNCIA CONFERIDA PELO ART. 40, §4º-C, DA CF/88.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 298/2021.

COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE.

FONTE DE CUSTEIO.

O ART. 195, §5º, DA CF/88 DIRIGE-SE AO LEGISLADOR ORDINÁRIO E NÃO SE APLICA AO BENEFÍCIO CRIADO DIRETAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO (ARE Nº 664.335 ¿ REPERCUSSÃO GERAL).

EXPECTATIVA DE DIREITO À INTEGRALIDADE E À PARIDADE QUE DEPENDE DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO ESPECÍFICAS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos inominados interpostos, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital).

ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator (Recurso Inominado Cível - 0281878-83.2021.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, data do julgamento:  26/05/2023, data da publicação:  26/05/2023) Diante do exposto, voto por conhecer do recurso inominado autoral, para dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e determinar que os requeridos procedam e considerem a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condição de insalubridade, até a data da publicação da EC nº 103/2019, determinando-se a expedição de certidão em que conste a indicação da contagem especial desse tempo, devidamente convertido, com base na legislação existente.

Custas de lei.

Sem condenação em honorários, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, ante o parcial provimento do recurso. É o meu voto. (Local e data da assinatura digital)   Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora     

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3031737-22.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Especial] Requerente: ROBERTO CARLOS FERREIRA FRANCO Requerido: MUNICIPIO DE FORTALEZA e outros Trata-se de demanda por meio da qual a parte autora, na condição de servidor público exercente do cargo de médico, almeja provimento jurisdicional, inclusive de natureza liminar, que imponha às partes rés contar de forma especial o tempo de serviço desde sua admissão até o momento como prestado em condições insalubres para efeitos de concessão de aposentadoria especial, com proventes integrais, integralidade e paridade, mediante aplicação do fator de multiplicação previsto no Regulamento Geral da Previdência Social, quando completar 25 anos de serviços necessários ao benefício.   A parte requereu, também liminarmente, o fornecimento de certidão de tempo de serviço em que conste indicação do tempo de serviço para viabilizar apresentação do pedido de aposentadoria mencionada, requerendo a parte autora seu afastamento do serviço, sem prejuízo dos proventos.   No mérito requereu fossem ratificados os direitos e determinações liminarmente dadas e reconhecidas.   Para isso, alegou estar vinculado ao regime estatutário do ente réu e receber, conforme fichas financeiras, o pagamento de gratificação de insalubridade, dizendo ainda também ser público e notório o indeferimento administrativo de tal pretensão, alegando necessário para o acolhimento de seus pleitos apenas o tempo de serviço prestado no exercício de atividade de risco ou sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde e a integridade física, dispensadas exigências de idade mínima ou outro requisito.   Com a inicial vieram ficha financeira da parte autora (período 2006 a 2023) nos IDs 69221979 a 69221980, ato de nomeação no ID 69221987, certidões de tempo de serviço e de tempo de contribuição emitidas pelo Município de Maracanaú no ID 69221988, e certidão de tempo de serviço emitida pelo ente réu (ID 69221989), apontando tempo líquido de 30 anos, 4 meses e 27 dias de serviço, contabilizados tempo na iniciativa privada (760 dias + 318 dias + 181 dias + 31 dias + 468 dias + 87 dias), e em outro município (1553 dias), além do tempo no município réu (572 dias + 837 dias).   Juntado ainda perfil profissiográfico emitido pelo INSS relativamente ao tempo de serviço prestado em Maracanaú (15/8/1996 a 25/01/2018) e laudo técnico correspondente (ID 69221991), além de fichas financeiras emitidas pelo referido município (ID 69221993).   A tutela de urgência não foi concedida (ID 69644220).   Citado, o município de Fortaleza contestou (ID 70557413) alegando que, além de não ter comprovado a parte autora exposição aos agentes nocivos que autorizaria a contagem especial do tempo de serviço, não teria completado tempo sob condições insalubres suficiente (25 anos) para a aposentadoria especial, admitida que foi no serviço municipal em 16/08/2005.   O réu ainda apontou estar limitada a contagem diferenciada do tempo de serviço conforme as regras do RGPS até 13/11/2019, por força da promulgação da EC n. 103/2019 e da Lei complementar municipal n. 298/2021, ante o que prescrevem seus arts. 21 (EC 103/2019) e 32 (LC n. 298/2021), requerendo a improcedência dos pedidos autorais em razão de não ser possível reconhecer o direito à aposentadoria no futuro, uma vez que os proventos de inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo da implementação dos requisitos para a passagem para a inatividade.   Também citado, o Instituto de Previdência do Município-IPM igualmente contestou (ID 71799291) alegando preliminarmente falta de interesse de agir devido a não feito a parte autora qualquer pedido administrativo, para, no mérito, requerer a improcedência do pedido.   Segundo o IPM, o autor não comprovou a realização de trabalho insalubre ou perigoso mediante laudo pericial individualizado, a ausência de fonte de custeio para a concessão da aposentadoria requerida, e que os proventos dessa, se concedida, deverão corresponder à média das maiores remunerações pagas até o afastamento.   Em réplica (ID 79110816), o autor aponta ter juntado documentos que comprovam a data de admissão, o cargo exercido e o pagamento de adicional de insalubridade, sendo obrigação do ente réu o fornecimento, no momento oportuno, do laudo pericial detalhando as atividades insalubres.   O órgão ministerial opinou pela procedência do pedido autoral (ID 84985064).   Autorizado o julgamento da causa (art. 355, inciso I, CPC), rejeito a preliminar levantada na defesa escrita apresentada pelo IPM, em razão de seu objeto nitidamente envolver o mérito a ser enfrentado, no julgamento do qual tenho como improcedente o pleito da parte autora, na forma adiante consignada.   Verifica-se que o caso é de pedido de contagem - e expedição de certidão - de tempo especial prestado por servidora estadual, além de de concessão de aposentadoria especial quando completados os requisitos, com garantia de integralidade e paridade de proventos e vantagens.   Para seu enfrentamento, necessário saber se o pedido foi feito por servidor submetido a trabalho habitual exposto a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes (art. 40, § 4º-C, CF), se há ou não Lei Complementar tratando do tema perante o ente federado réu, e se há ou não aplicação da norma da Súmula Vinculante n. 33, editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao caso dos autos.   Na situação em análise, impõe-se reconhecer que o Município de Fortaleza editou, já sob a vigência da Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019, a Lei Complementar n. 298, de 26 de abril de 2021, determinando, em relação às aposentadorias e pensões pagas no âmbito da administração municipal, a aplicação do disposto nos arts. 3º, 4º, 8º, 9º, 10, 13, 20, 21, 23, 24 e 26 da EC 103/2019.

Logo, em relação ao pedido firmado pela parte autora, que ingressou no serviço público anteriormente à EC 103/2019, o caso é de aplicação da SV n. 33 do STF.   Pela norma jurídica por último mencionada, reconheceu o STF, e de forma vinculante, aos casos de inexistência de lei complementar tratando da matéria, que o direito do servidor público à aposentadoria especial (sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física) poderá ser reconhecimento mediante observância das regras do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), no caso, a Lei federal n. 8.213/2019.

Atrelada restou, portanto, a concessão de aposentadoria especial por parte de estados e municípios, relativamente ao tempo em que não havia lei complementar, à observância das regras gerais do RGPS, e suas respectivas entidades.   Estando vinculados às regras do RGPS, além de municípios e estasdos, também os próprios servidores interessados na concessão do benefício referido, verifica-se que o art. 57 do aludido regulamento, após determinar o cumprimento da carência legal pelo servidor que labora sob condições especiais, impôs também não apenas o dever de formular o pedido de aposentadoria especial, como o ônus de comprovar, perante o órgão previdenciário, o tempo de trabalho permanente e habitual (não ocasional) prestado em condições que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período mínimo fixado, provando ainda a exposição a agentes nocivos (químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

Eis a dicção legal:   Art. 57.

A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) […] § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) […] § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)   De sua vez, o art. 58 do RGPS, após referir à edição de Decreto relacionando os agentes que, individualmente ou por associação, são prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador, aponta que a comprovação das condições especiais deve ocorrer mediante laudo emitido pelo órgão empregador (no caso do servidor público), que deve manter atualizado perfil profissiográfico a ser entregue ao servidor, a requerimento desse:   Art. 58.

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.   Diante desse quadro normativo, ainda que não possa atestar simplesmente, de forma unilateral, a parte autora as condições especiais a que submetida durante seu trabalho, caberia a ela, na condição de servidor interessado na aposentadoria especial, comprovar, em razão do ônus imposto ao trabalhador pelo RGPS, na ausência de laudo técnico emitido voluntariamente pelo ente réu atestando referidas condições, ao menos ter demonstrado que, para fins de obtenção da aposentadoria especial, a emissão do referido documento requereu perante o ente réu competente. É dizer, portanto: não há provas de que a parte autora tenha requerido sua aposentadoria especial na via administrativa, dando ensejo a que o órgão competente pudesse produzir o laudo necessário acerca das condições especiais de trabalho destinado a instruir aludido pedido.

A inicial, como se vê do exame da documentação a ela anexada, se ressente por completo de tal prova, mesmo tendo afirmado a parte autora (réplica) que o laudo pericial necessário à demonstração das condições especiais em que prestado o trabalho não foi fornecido em "momento oportuno" (ID 79110816) pelos réus.

Ora, não somente em razão do que previsto no RGPS, mas por força do que diz o próprio CPC, em demandas dessa natureza, é da parte o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito perseguido (art. 373, I, CPC).

Logo, a partir das provas trazidas com a inicial, não se pode, até o momento, reputar-se demonstrada, com a técnica e certeza necessárias, a prestação dos serviços pela parte autora nas condições especiais reclamadas pela lei para a concessão da aposentadoria requerida. É certo que a parte autora reputou não ser seu o ônus da juntada do laudo mencionado, ou documento equivalente, detendo ente réu, e não ela, o histórico funcional e o controle das condições ambientais sob as quais presta seu trabalho.

Nada obstante, irrelevante mostra-se a alegação uma vez que é mesmo o réu quem detém o histórico funcional e o controle das condições ambientais sob as quais presta a autora seu trabalho.

E tanto é assim que o RGPS atribuiu ao empregador - equivalente, no caso, ao ente réu - o dever de emitir laudo nos termos do seu art. 58, §§ 2º e 3º.

Contudo, o ônus da produção desse documento, em sede de demanda judicial, não pode ser imposto ou exigido diretamente da parte requerida, como parece pretender a parte autora, se essa não comprova ao menos ter instado previamente o réu a, para fins de concessão da aposentadoria especial, elaborar ou emitir aludido documento, ocasião em que demonstraria a injusta e ilegal recusa do ente réu a, mesmo diante de pedido administrativo de concessão de aposentadoria especial, instrui-lo adequadamente (como impõe o RGPS) mediante a emissão do laudo necessário.

Logo, não há possibilidade jurídica de, ante o não fornecimento voluntário desse documento com a contestação, reputarem-se concretamente presentes as condições especiais que foram simplesmente alegadas na inicial perante a administração do ente réu, ante a ausência de prova material capaz de suprir a falta do laudo citado.

Afinal, como se sabe, limitando-se o réu a negar o fato constitutivo do direito postulado na inicial, o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito alegado continua sendo da parte autora, ainda mais em sede de demanda fazendária, na qual nem mesmo a revelia produz os efeitos correlatos (art. 345, II, CPC). É o que se impõe compreender no caso dos autos, pois, do contrário, não haveria sentido algum na existência do art. 373, inciso I, do CPC.

Em outros termos: a regular intelecção do art. 373 do CPC evidencia que a exigibilidade do ônus probatório imputado ao réu quanto à demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor somente tem lugar e vez depois que a parte autora houver cumprido seu próprio ônus, que é o de provar o fato constitutivo de seu direito, o que, no caso dos autos, não ocorreu.

Não se quer, com isso, dizer que a parte autora não teria o direito de requerer judicialmente a aposentadoria especial porque não ingressou com de pedido administrativo de aposentadoria.

O próprio indeferimento acima da preliminar aduzida nesse sentido pelo ente réu demonstra que não é essa a convicção deste juízo.

O que se quer dizer aqui é que a improcedência do pedido autoral decorre pura e simplesmente da ausência de provas das condições especiais em que prestado o trabalho, ônus esse que somente poderia ser imputado ao réu se comprovada, pela parte autora, a existência de pedido administrativo de aposentadoria.

Ademais, a parte autora sequer aludiu à existência de regras administrativas regulando a emissão, perante a administração municipal, de laudo ou certidão que atestasse, como e desde quando, eram as condições de trabalho a que submetida a agentes nocivos à vida e à saúde em relação ao período anterior à vigência da Lei complementar n. 298/2019.

A parte autora nem mesmo se preocupou, na ausência de pedido administrativo de aposentadoria, e do laudo necessário, em suprir-lhes a ausência por conta própria.

Sequer declarações ou atestados do chefe imediato, ou prova equivalente passível de obtenção a partir do mero exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", CF) foram trazidas aos autos.

Tais documentos, mesmo produzidos unilateralmente, poderiam tê-la ajudado a, depois de submetidos ao contraditório, desincumbir-se validamente do ônus a ela imposto tanto pelo RGPS, como pelo CPC, permitindo-lhe, inclusive, que o réu, ele também, cumprindo o ônus a que se refere o art. 373, II, do CPC, pudesse enfim produzir o mencionado laudo ausente.

O conjunto dessas provas, se e quando existente, somado à demonstração da percepção do pagamento da gratificação de risco de vida ou saúde durante o período de trabalho especial nesses termos comprovado, poderia permitir ao juízo reputar juridicamente presente o direito à buscada contagem especial do tempo de serviço, como demonstra a jurisprudência do e.

TJCE:   ADMINISTRATIVO.

PREVIDENCIÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ATIVIDADE INSALUBRE.

CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA.

APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

SÚMULA VINCULANTE Nº 33.

PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA COMPROVAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE E O DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE ADICIONAL.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A controvérsia cinge-se a definir se a parte apelada, servidores públicos municipais possuem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres. 2.

Conforme entendimento da Súmula Vinculante nº 33, STF, aplicam-se as regras do regime geral de previdência sobre a matéria aos servidores públicos enquanto perdurar o silêncio do legislador.

Portanto, caberá a contagem especial durante todo o tempo de serviço prestado em condição insalubre, seja sob o regime celetista ou sob o regime estatutário, até que lei complementar regule a matéria. 3.

Especificamente sobre a contagem durante o período celetista, tem-se entendimento firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça de que se trata de direito adquirido (STF, RE 255827; STJ, AgRg no AREsp 680.209/ES) 4.

Para que o tempo de serviço seja considerado especial nos moldes da norma constitucional indicada, faz-se necessária a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. 5.

Os recorridos argumentam que desde a sua admissão estão expostos, de forma habitual e permanente, à insalubridade, o que lhe compromete a saúde e a integridade física.

Para a comprovação do fato, os autores juntaram a declaração de que trabalha prestando serviços de emergência e cópias de contracheques que indicam a percepção do adicional de insalubridade. 6.

Diante das alegações e provas documentais carreadas, caberia ao ente municipal, detentor do histórico dos servidores e das condições de trabalho, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, na forma do art. 373 do CPC, ônus não cumprido. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (TJCE - 1ª Câmara de Direito Público.

Apelação Cível - 0735901-46.2000.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, data do julgamento: 19/09/2022, data da publicação: 19/09/2022).   Dessa forma, sem prova mínima - ou regular - da prestação de serviços em condições especiais/insalubres, prova essa que não pode ser suprida somente com a demonstração de anterior pagamento dos adicionais de insalubridade ou equivalentes, inviável o deferimento dos pedidos de contagem especial do tempo de serviço prestado nos termos alegados na inicial, e de emissão de certidão de tempo de serviço evidenciando referida (e inviabilizada) contagem.

De consequência, mormente porque não implementados os respectivos requisitos de tempo segundo o art. 21 da Ec 103/2019, restam sem objeto os pedidos de concessão da aposentadoria especial (a própria inicial aponta para a atual não implementação dos requisitos), e de passagem para a inatividade sob o regime da integralidade e paridade de salários e vantagens.

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido autora, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Sem custas e honorários.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa.

Datado e assinado digitalmente.