TJCE - 3028495-55.2023.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 3028495-55.2023.8.06.0001 CLASSE: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL AUTOR: ESTADO DO CEARA RECORRIDO: TUPAN FARMA DISTRIBUIDORA LTDA    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES PROCESSO: 3028495-55.2023.8.06.0001 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) AUTOR: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ RECORRIDO: TUPAN FARMA DISTRIBUIDORA LTDA A4 EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTAÇÃO SOBRE A ENTRADA DE MERCADORIA E SUA APREENSÃO.

ISENÇÃO.

DECRETO ESTADUAL N.º 33327 DE 2019 E NO ANEXO ÚNICO DO CONVÊNIO ICMS 01/99.

IMPOSSIBILIDADE.

VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO OU SANEAMENTO DE IRREGULARIDADES FORMAIS.

SANÇÃO POLÍTICA.

VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJCE.

PRECEDENTES.

REMESSA DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.    DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator     RELATÓRIO    Cuida-se de remessa necessária em face de sentença prolatada pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza.

Ação: o impetrante ajuizou ação mandamental em desfavor em desfavor do Subsecretário-Adjunto de Fiscalização, vinculado à SEFAZ/CE, buscando a concessão de provimento jurisdicional determinando a liberação de todas as mercadorias apreendidas, abrangidas pela Nota Fiscal n.º 000.053.640.

Afirma que, durante o transporte da mercadoria (filme HRU 35x43cm e películas FUJIFILM) foi instaurada ação fiscal, culminado no lançamento de valores referentes ao ICMS, na modalidade DIFAL.

Requereu a imediata liberação da mercadoria apreendida no Posto Fiscal de Penaforte, bem como, o reconhecimento da isenção de ICMS, nos termos do Anexo I, do Decreto n° 33327/2019, e Anexo Único, do Convênio ICMS 01/99.

Sentença (Id. nº 11372543): após regular trâmite, foi proferida sentença nos seguintes termos: "Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para determinar a imediata liberação das mercadorias objetos da Nota Fiscal n.º 000.053.640, afastando a cobrança do ICMS sobre elas, sem, contudo, atingir todas as operações futuras que contenham filme radiológico.

Sem custas (art.5º, V, da Lei nº 16.132/16) Sem honorários (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.".

Certificado o decurso de prazo sem a interposição de recurso voluntário pelas partes (Id. nº 11372550), a remessa necessária foi encaminhada a este Tribunal.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (Id. nº 11716258): o agente oficiante opinou pelo conhecimento da Remessa Necessária, deixando de opinar acerca do seu mérito, haja vista a ausência de hipótese de intervenção do Órgão Ministerial. É o relatório.   VOTO   Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária.

Trata-se de reexame de sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a imediata liberação da mercadoria descrita Nota Fiscal n.º 000.053.640, afastando a cobrança do ICMS sobre ela, sem atrelar ao pagamento da exação fiscal, depósito integral do respectivo valor, ou apresentação de fiança.

A sentença deve ser mantida, conforme será explicitado a seguir.

O cerne da presente Remessa consiste em perquirir a higidez da sentença que, ratificando a liminar anteriormente concedida, reconheceu o direito da impetrante à isenção do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará em relação à mercadoria apreendida (Filme HRU 35x43cm e películas - FUJIFILM) por força do Decreto estadual 33.327 de 2019 com suas alterações posteriores (anexo I) e Convênio ICMS nº 01/99, bem como a impossibilidade de o Fisco Estadual condicionar a liberação de mercadorias apreendidas ao pagamento do referido tributo.

A impetrante, pessoa jurídica de direito privado, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é Comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios - 46.45-1-01, por meio da qual realiza comercializa produtos hospitalares, aduz que foi objeto de apreensão mercadoria sujeita à isenção fiscal. É incontroverso que a fiscalização fazendária estadual apreendeu o material hospitalar (filmes radiológicos) de forma indevida, por entender pela incidência do imposto para a liberação da mercadoria referente aos itens constantes da Nota Fiscal n.º 000.053.640 (Filme HRU 35x43cm e películas - FUJIFILM).

Nesse sentido, oportuno transcrever trecho da sentença concessiva da segurança (com destaques): "O litígio versa sobre a incidência de isenção do ICMS nas mercadorias transportadas sob a Nota Fiscal n° 000.053.640, referente ao filme HRU 35x43cm e películas (FUJIFILM).

Sobre a matéria, vige o Convênio ICMS n° 01/99, de 2 de março de 1999, que concede isenção do ICMS às operações com equipamentos e insumos destinados à prestação de serviços de saúde.

As mercadorias objetos do benefício fiscal da isenção foram discriminadas no Anexo Único.

Entre os inúmeros itens, consta o de número 11, cuja Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é disposta sob o código 3701.10.29 - Outras chapas e filmes para raios-X, objeto da Nota Fiscal mencionada.  Pontuo, ainda, que houve a incorporação da referida isenção no Decreto de n° 33.327/2019, o qual consolidou e regulamentou a legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

No Decreto, o benefício fiscal está disposto no Anexo I - item 67.0.11.

Assim, considerando, inclusive, a inercia do Ente público estatal, reconheço a isenção das mercadorias descritas na nota fiscal apresentada, obstando, por conseguinte, qualquer cobrança a título de ICMS DIFAL, porquanto, não há que se falar em cálculo do diferencial de alíquotas, quando se tratar de aquisição de mercadoria isenta do ICMS.

Em que pese o reconhecimento da isenção, o pleito autoral para que a autoridade coatora se abstenha de exigir e cobrar o ICMS-DIFAL das demais operações futuras que contenham filme radiológico é incabível em mandado de segurança, já que esta ação constitucional não poderá ser utilizada para obter provimento genérico e aplicável a todos os casos futuros(...)".

Ademais, é cediço que, é possível a retenção de mercadorias, desde que tão somente pelo tempo necessário à apuração de irregularidades, não cabendo a manutenção da apreensão por tempo além do essencial para fins de comprovação de ilícito tributário, sob a justificativa, por exemplo, de se garantir o pagamento de tributos.

A matéria ora em análise já encontra posicionamento pacificado nos Tribunais Superiores, inclusive sendo tema da Súmula 323, do STF, in verbis: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Nesse sentido, também entende o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

ALEGAÇÃO GENÉRICA.

ICMS.

APREENSÃO DE MERCADORIAS.

MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.

ILEGALIDADE. (...) 3. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323/STF). 4.

Hipótese em que o acórdão recorrido deixou claro que a administração fiscal valeu-se da apreensão das mercadorias transportadas pela impetrante (ora agravada), como meio coercitivo à demonstração do pagamento do ICMS devido, o que resulta na ilegalidade do ato. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1550579/MT, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019.   PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULA 284/STF.

APREENSÃO DE MERCADORIA PARA PAGAMENTO DE ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 323/STF. (...) 2. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula 323/STF). 3.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1610963/MT, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017.  Corroborando com o entendimento dos Tribunais Superiores, tem se manifestado esta Corte Estadual de Justiça, nos seguintes termos, com os devidos destaques:  CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO.

APREENSÃO DE MERCADORIAS.

AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO.

ILEGALIDADE RECONHECIDA.

SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJCE.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE.

REMESSA OFICIAL DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A jurisprudência dos Tribunais pátrios tem entendido reiteradamente ser ilegal e inconstitucional a retenção de mercadoria como meio coercitivo para pagamento de tributo (Súmulas 323 do STF e 31 do TJCE). 2.

Acaso detectada suposta irregularidade formal, consubstanciada na inidoneidade da nota fiscal, deve-se reter a mercadoria apenas pelo período necessário para a lavratura do respectivo auto de infração, o que já ocorreu na espécie. 3.

Não subsiste portanto, in casu, qualquer motivo para a retenção das mercadorias por tempo superior ao imprescindível para a lavratura do Auto de Infração nº 202201306-3, sendo descabida a invocação do exercício regular do poder de polícia e dos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público para respaldar essa conduta arbitrária. 4.

Remessa oficial desprovida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas Turmas, unanimemente, em conhecer do reexame necessário para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 07 de agosto de 2023.

DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA RELATOR (Remessa Necessária Cível - 0217388-18.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/08/2023, data da publicação:  07/08/2023)   REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.

RETENÇÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO.

ILEGALIDADE.

SÚMULA 323 DO STF E 31 DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Cuida-se de Remessa Necessária nos autos da Ação Declaratória c/c Condenatória com pedido de antecipação de tutela ajuizado por INACE Iates Ltda em desfavor do do Estado do Ceará, com escopo de obrigar o ente estatal a liberar a mercadoria, objeto dos autos, independentemente do pagamento do ICMS cobrado. 2.

Não merece guarida a inquietação recursal, considerando que eventual pendência e/ou irregularidade no transporte de mercadorias entre estados, sua retenção se mostra medida abusiva com único escopo de forçar o pagamento relativo aos Autos de Infração. 3.

Súmula 323 do STF e 31 desta Corte de Justiça. 4.Remessa conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer da Remessa, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (Remessa Necessária Cível - 0031557-77.2011.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  19/10/2022, data da publicação:  19/10/2022)    EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

EXAÇÃO SOBRE A ENTRADA DE MERCADORIA ADQUIRIDA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

ART. 175, I, DO CTN.

ISENÇÃO CONFERIDA PELO CONVÊNIO CONFAZ Nº 101/97.

EQUIPAMENTOS E COMPONENTES PARA O APROVEITAMENTO DE ENERGIA SOLAR.

ALTERAÇÃO DE NOMENCLATURA DO NCM E NBM-SH NÃO MODIFICAM O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DISPENSADO PELOS CONVÊNIOS E PROTOCOLOS ICM/ICMS CONCEDIDO PELOS ESTADOS.

INTELIGÊNCIA DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 117/96.

APREENSÃO DE MERCADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.

OBRIGAÇÃO DE LAVRAR O AUTO DE INFRAÇÃO E LANÇAR O TRIBUTO.

ILEGALIDADE.

SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJCE.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Tratam os autos de reexame necessário em ação originária de mandado de segurança por meio da qual a impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pelas autoridades coatoras, consubstanciado na exigência de recolhimento de ICMS-DIFAL sobre a entrada de mercadoria nas operações com os equipamentos e componentes para o aproveitamento das energias solar e eólica. 2.

Prevalece, atualmente, a orientação de que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula 323). 3.

Revela-se, portanto, abusiva e ilegal a retenção de mercadoria pelo Fisco, inclusive por transportadora, em virtude de convênio firmado com o Estado, como meio coercitivo de pagamento de tributos (Súmula 31 do TJ/CE). 4.

No caso em apreço, verifica-se que apesar da alteração da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM promovida pela Resolução GECEX nº 272/2021 das mercadorias do impetrante identificadas pelas Notas Fiscais 26.867 e 28.059, percebe-se que as operações se referem a equipamentos e componentes para o aproveitamento de energia solar, sendo evidente que tal modificação não poderia revogar as isenções concedidas pelo convênio 101/97 ao contribuinte. 5.

Isso porque, da análise do art. 2º e 3º Decreto nº 10.923/21 c/c Cláusula primeira do Convênio ICMS 117/96, resta claro que a existência de reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, não acarretam qualquer mudança na anterior concessão de isenção pelos estados aos contribuintes e, por isso, inexiste débito tributário, nos termos do art. 175, inciso I do CTN. - Reexame Necessário conhecido. - Sentença mantida. (Remessa Necessária Cível - 0240378-03.2022.8.06.0001, Rela.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  05/02/2024, data da publicação: 28/02/2024)    EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTAÇÃO SOBRE A ENTRADA DE MERCADORIA E SUA APREENSÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

CONVÊNIO ICMS N.º 101/1997-CONFAZ.

SANÇÃO POLÍTICA.

APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 323 DO STF E DA SÚMULA Nº. 31 DO TJCE.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1. É cediço que a apreensão de mercadorias pelo fisco somente deve perdurar até que se conclua o procedimento de apuração de eventual irregularidade fiscal. 2.

Depreende-se que a questão em análise consiste em perquirir a higidez da sentença que, ratificando a liminar anteriormente concedida, reconheceu o direito da impetrante à isenção do ICMS no Estado do Ceará nas operações relativas aos geradores fotovoltaicos de potência não superior a 75kWp fabricados e comercializados pela Impetrante no Estado do Ceará (NCM 8501.72.10) por força dos Convênios ICMS 101/97 e 117/96 - CONFAZ e com base no Decreto estadual nº 34.794 de 10 jun. 2022, bem como a impossibilidade de o Fisco Estadual condicionar a liberação de mercadorias apreendidas ao pagamento do referido tributo 3.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no Enunciado Sumular nº. 323, veda a apreensão de mercadorias como meio de coagir o cidadão a honrar com o pagamento de tributos. 4.

Registre-se, ainda, que este egrégio Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula 31, firmou entendimento no sentido de que a apreensão de mercadoria como meio de forçar o contribuinte ao pagamento de tributo configura nítida sanção política, desprezando, assim, procedimentos instituídos por lei para satisfação do crédito tributário. 5.

Ademais, no que tange à cobrança do ICMS, in casu, observo que se trata de mercadorias sujeita à isenção fiscal pelo Convênio ICMS n.º 101/1997. 6.

Desse modo, entendo que a decisão do Juízo a quo deve ser integralmente mantida. 7.

No mais, tendo a pretensão autoral sido buscada através de Mandado de Segurança, correta a sentença do magistrado sentenciante, que, observando o disposto no Art. 25 da Lei nº 12.016/09, não fixou honorários de sucumbência. 8.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Remessa Necessária Cível - 0244529-12.2022.8.06.0001, Rela.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  07/08/2023, data da publicação: 28/09/2023)  Reporto-me, igualmente, a julgamento proferido em caso semelhante, de minha relatoria no âmbito desta 3ª Câmara de Direito Público, qual seja: Apelação Cível/Remessa necessária nº 0000174-44.2019.8.06.0149, data do julgamento: 13/02/2023, data da publicação: 13/02/2023.

Nessa perspectiva, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará sumulou o seguinte entendimento: Súmula 31: É abusiva e ilegal a retenção de mercadoria pelo fisco, inclusive por transportadora em virtude de convênio firmado com o Estado, como meio coercitivo de pagamento de tributos.  Assim, considerando o entendimento sumular e os precedentes jurisprudenciais citados, conclui-se que não cabe ao Fisco Estadual apreender mercadoria além do tempo necessário à apuração de irregularidades, para fins de imposição de pagamento de tributo, sendo o caso, pois, de manutenção da sentença, que concedeu parcialmente a segurança, para determinar a imediata liberação das mercadorias objetos da Nota Fiscal n.º 000.053.640, afastando a cobrança do ICMS sobre elas, sem, contudo, atingir todas as operações futuras que contenham filme radiológico.

No mais, tendo a pretensão autoral sido buscada mediante Mandado de Segurança, correta a sentença do Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, observando o disposto no Art. 25 da Lei nº 12.016/09, bem como nas súmulas 512 do STF e 105 do STJ, não fixou honorários de sucumbência.

Diante do exposto, conheço da remessa necessária para negar-lhe provimento, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. É como voto.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator