TJCE - 3028531-97.2023.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA       Processo nº:   3028531-97.2023.8.06.0001 Classe:           MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL v(120) Assunto:         [Apreensão, Abuso de Poder] Requerente:   IMPETRANTE: ADOXY COMERCIO E SERVICOS LTDA Requerido:      IMPETRADO: ESTADO DO CEARA SENTENÇA                       Vistos em sentença.  Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por ADOXY COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., devidamente qualificado e habilitado por seu procurador constituído, contra ato praticado por COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO, objetivando, em síntese, a liberação da mercadoria apreendida por meio do Auto de Infração nº 2023.23547-4, sem o pagamento do tributo correspondente ou a prestação de garantia.  Aduz a impetrante que sua mercadoria foi apreendida no posto fiscal de Penaforte, a pretexto de que a nota fiscal que a acompanha é inidônea, o que ensejou a cobrança do valor de R$ 81.835,82, a título de ICMS, além da quantia de R$ 81.835,82 decorrente da imposição de multa.

No entanto, aduz que a remessa da mercadoria em questão não enseja cobrança de ICMS na operação por decorrer de contrato de comodato.

Nesse contexto, defende a impetrante que a situação acima descrita é ilegal e afronta entendimento sedimentado no Supremo, através da Súmula nº 323.

Ao final, pugna pela concessão da segurança.

Com a inicial de ID 66812368 vieram os documentos de ID 66812369/66813325.

Decisão interlocutória de ID 67377324 deferiu a liminar pleiteada.

O Estado do Ceará apresentou manifestação de ID 67735603, onde arguiu, em sede de preliminar, a inadequação da via eleita, pois o writ não pode ser manejado como salvo conduto genérico, além de inexistir direito líquido e certo.

No mérito, defende que o Fisco Estadual atuou de acordo com os ditames da legislação tributária estadual, em homenagem ao princípio constitucional da legalidade, tendo em vista a idoneidade da nota fiscal apresentada.

Por fim, pugna pela revogação da liminar outrora concedida e pela denegação da segurança.

Instado a se manifestar, o Parquet estadual apresentou parecer de mérito de ID 72456755 opinando pela procedência da ação.  Eis, em síntese, o relato dos autos.

Transpasso à decisão.   Insta consignar que o Mandado de Segurança é o meio utilizado para que o impetrante possa provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão, ou ameaça de lesão, a direito líquido e certo, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.  Vejamos o que diz o art. 5º, inciso LXIX da nossa Lei Maior: Art. 5º - [...] LXIXI - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Com efeito, impende esclarecer que o rito especialíssimo do Mandado de Segurança exige que a prova seja pré-constituída seja levada aos autos no momento da impetração, ou seja, a prova há de ser documental e indiscutível com relação aos fatos alegados, de tal forma que sua comprovação não necessite de instrução probatória.

No mérito da discussão, infere-se que a questão a ser dirimida nos autos reside em sabermos se a impetrante pode vir a tolerar a restrição imposta pelo fisco na consecução do débito tributário.  Nessa linha de raciocínio importa saber que a autuação da infração, quando motivada unicamente em razão do não pagamento de tributo, constitui mecanismo coercitivo tendente a restringir o exercício da atividade econômica do contribuinte.

Tal atitude, a exemplo, também, da recusa de autorização para a impressão de notas fiscais, do regime especial de fiscalização e da inscrição do contribuinte em cadastro de inadimplentes, deve ser afastada do ordenamento jurídico, uma vez que a Fazenda Pública dispõe de meios legais para a satisfação de seus créditos tributários, através da execução fiscal, regida pela Lei nº 6.830/80.

O Supremo Tribunal Federal - STF, por entender que é ilegítima a manutenção da apreensão de mercadorias após a lavratura do respectivo auto de infração e imposição de multa, editou a Súmula n.º 323, cujo enunciado retrata que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos." Além disso, firmou entendimento segundo o qual a apreensão de mercadorias só se justifica quando a autoria da infração ainda não foi identificada; quando se tratar de crime de contrabando ou descaminho e, finalmente, quando for impossível determinar o destinatário das mercadorias, hipóteses que não se enquadram ao caso em questão. É certo que, não obstante os fatos expostos pela parte impetrada, a matéria em apreço já restou devidamente definida pelo Pretório Excelso com a edição das Súmulas 70, 323 e 547, que desautorizam o uso de sanção política por parte da Administração Tributária com vistas à cobrança de tributos, máxime quando tem a seu favor outros instrumentos para a cobrança de seus créditos de natureza tributária.

O Supremo Tribunal Federal entende, portanto, que os entes federados não podem estabelecer qualquer tipo de sanção ou impedimento para o contribuinte que esteja em débito com a Fazenda Pública, tais como a emissão de certificados, a confecção de bloco de notas fiscais ou a apreensão de mercadorias, medidas que dificultam ou mesmo obstaculizam o livre exercício de atividades profissionais, caracterizando forma oblíqua de coação ao pagamento de débitos tributários.

A subsistência de atos desse jaez importa no malferimento a direito líquido e certo do contribuinte, configurando ato ilegal e arbitrário de autoridade investida de múnus público, que atua com abuso de poder quando leva a cabo medida de caráter cogente no intento de solver pretensas obrigações tributárias, ao invés de se utilizar das vias judiciais cabíveis, notadamente por meio da ação de execução fiscal.

Nesse tocante, ressai concluir que o Erário não pode impor medidas administrativas que acabam por inviabilizar o exercício da atividade econômico-empresarial do contribuinte, sob pena de violação ao princípio constitucional do livre exercício de atividade econômica insculpido no art. 170, caput e parágrafo único, da CRFB/1988.

No mesmo sentido, colaciono o rol de jurisprudências dos Tribunais de Justiça pátrios.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - LIBERAÇÃO DA MERCADORIA APREENDIDA - ORDEM CONCEDIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1.

Não obstante ser dever funcional de o Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS -, não lhe é lícito apreender, ou reter, as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, não devendo o Fisco Estadual buscar o recebimento do tributo a partir de coação, apreendendo a mercadoria por tempo indeterminado, o que constitui ato arbitrário e ilegal. 2.

Recurso desprovido. (TJ-MT - AC: 10181368720218110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 25/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/04/2023)   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ICMS.

REUTILIZAÇÃO DE NOTAS FISCAIS.

TRANSPORTE DE MERCADORIAS.

INDÍCIOS DE EVASÃO FISCAL.

DOCUMENTOS FISCAIS QUE ACOMPANHAM O TRANSPORTE CONSIDERADOS INIDÔNEOS.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TRANSPORTADOR.

INIDONEIDADE JÁ EXISTENTE NO INÍCIO DA OPERAÇÃO DE TRANSPORTE.

APREENSÃO DE MERCADORIAS.

IMPOSSIBILIDADE DE USO COMO MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE ABUSO.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pleitos autorais em Ação Anulatória de Débito c/c Repetição de Indébito, sob o fundamento de que "diante da ausência de provas capazes de desconstituir a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração ora questionado, e em comento com os dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais transcritos, observo que o Estado de Pernambuco agiu dentro da legalidade estrita no bojo do processo fiscal nº 2017.000010814195-14, não havendo fundamento para declarar sua nulidade". 2.

Na ação anulatória de débito fiscal, os autores buscam a declaração de nulidade do processo administrativo nº 2017.000010814195-14 e repetição do indébito correspondente.Cinge-se a questão, em suma, a determinar se a atuação fiscal realizada no dia 13/12/2017 tendo como objeto o caminhão que realizava entrega de produtos descritos na NF-e 000.030.735 ocorreu dentro da legalidade.Essencial determinar se o documento fiscal que acompanhava o transporte das mercadorias em questão era inidôneo, de forma a lastrear a exação do crédito tributário e da multa contestados. 3.

Fortes indícios de que as notas fiscais teriam sido reutilizadas, com o objetivo de evasão fiscal.

As mercadorias objeto da demanda estavam acompanhadas de Nota Fiscal contemplando informações inexatas, na qual o motorista e a placa do veículo não correspondiam, ou seja, acompanhada de documento fiscal inidôneo, nos termos da legislação estadual, o que levou à conclusão que a nota fiscal que acompanhava a mercadoria tratava-se de uma reutilização de nota fiscal, expediente utilizado com finalidade de evasão fiscal.

Em cotejo da documentação acostada, tem-se que no DACTE (Documento Auxiliar do Conhecimento de Transporte Eletrônico) consta no campo RNTRC o número 46174318, no DANFE (Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica) consta a Placa ATT-6448, sendo que no DAMDFE (Documento Auxiliar de Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais) constam a Placa DJC-4924 e RNTRC 08488378.

Não há como considerar o caso, portanto, como um mero equívoco ou erro material, pois não foi um erro singelo de digitação de um campo, porém indicação de placa diversa, como também foi indicado campo RNTRC diverso, evidenciando a REUTILIZAÇÃO de nota fiscal".

Todos esses fatos levam a concordar com o Fisco de que as notas fiscais não são idôneas. 4.

No caso dos autos, a inexatidão das informações da documentação fiscal que acompanhava o transporte decorre do fato de que há dissonância entre os dados constantes em três documentos, a saber: a) no DANFE (id. 30303282, pág. 2), emitido em 08/12/2017, com protocolo de autorização de uso obtido às 10h40m, consta a placa do veículo do transportador como ATT-6448; b) no DACTE (id. 30303282, pág. 4), emitido em 08/12/2017, às 11h, consta o RNTRC nº 46174318b); c) no DAMDFE (id. 30303282, pág. 3), emitido em 08/12/2017, às 12h23m, consta o veículo transportador com Placa DJC4924 e RNTRC 08488378.Sublinhe-se que os três documentos foram emitidos no mesmo dia, dentro de um intervalo de menos de duas horas, havendo modificação substancial das informações referentes ao veículo e motorista que realizaria o transporte.A exiguidade do intervalo temporal entre as alterações torna improvável a hipótese sustentada pela empresa autora de que imprevistos internos à transportadora teriam se sucedido em tão curto lapso de tempo e demandado a substituição, por mais de uma vez, de diferentes informações em três documentos fiscais da operação.Não obstante, se tal modificação nas informações do transporte decorreu de má-fé ou de simples entrave logístico, isto não deixa de tornar a documentação inidônea, posto que encerra declarações inexatas, nos termos objetivos da regulamentação citada. 5.

Conforme assente jurisprudência da Suprema Corte, sumulada no enunciado de nº 323, "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Súmulas de nº 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal e de nº 127 do Superior Tribunal de Justiça.

Embora se refira especificamente a apreensão de mercadorias, o fato é que o mesmo raciocínio se aplica a outros meios de coerção ao pagamento de tributos ou ao cumprimento de obrigações acessórias, que venham a obstar o livre exercício da atividade econômica.

Isso porque existe procedimento próprio, - qual seja, a execução fiscal - para perquirir a satisfação do crédito tributário, não podendo a Administração Pública se valer, para tanto, de vias alternativas ilegítimas, sob pena de violar o princípio do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal.

Importa consignar que a ratio essendi das Súmulas de nº 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal, e de nº 127 do Superior Tribunal de Justiça, é nesse mesmo sentido de que a Fazenda Pública deve cobrar os seus créditos através de execução fiscal, sem impedir, direta ou indiretamente, a atividade profissional do contribuinte. 6.

Não é dado ao Fisco proceder à apreensão de mercadorias da impetrante para forçá-la ao pagamento do tributo ou ao cumprimento de obrigações acessórias.

Pode a Fazenda valer-se de aplicação de multa, consistindo a apreensão em uma ilegalidade.

Inexistência de comprovação nos autos de abuso. 7.

Recurso não provido, com honorários majorados para o patamar de 12% do valor atualizado da causa.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO à Apelação, na conformidade do relatório e voto do relator, que passam a integrar o presente julgado.

Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA Relator (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0018247-65.2018.8.17.2001, Relator: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 21/11/2023, Gabinete do Des.

Jorge Américo Pereira de Lira)  (Destaquei) Diante do exposto, atento aos fundamentos fáticos e jurídicos acima delineados, hei por bem conceder a segurança, ratificando a liminar de ID 67377324, no sentido de autorizar a liberação das mercadorias relacionadas ao Auto de Infração nº 2023.23547-4.

Sem custas e sem honorários advocatícios, com esteio no art. 25 da Lei 12.016/09.

Sentença submetida ao duplo grau de jurisdição obrigatória, com fulcro no art. 14, § 1º, da Lei 12.016/09.

Expedientes necessários.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica.   RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   Juiz de Direito