TJCE - 3027691-87.2023.8.06.0001

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ TRIBUNAL DE JUSTIÇA 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza SENTENÇA Processo Nº : 3027691-87.2023.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) Assunto: [Liminar, Abono de Permanência-(T3) Requerente: CARLOS VINICIUS MOTA DE MELO Requerido: INSTITUTO DOUTOR JOSÉ FROTA - IJF Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.  Impende registrar, no entanto, que se trata de Ação de Ordinária intentada pelo requerente em face do requerido qualificados na exordial, cuja pretensão concerne na implantação do Abono de Permanência de que trata a EC 41/2003, consequentemente, o pagamento retroativo compreendido entre o momento do implemento das condições para aposentadoria e a concessão do abono.

Na inicial o autor aduz que é servidor público municipal, no cargo de médico, desde 18/01/1994, que foi reconhecido que trabalha em atividade insalubre no processo n° 0131265-22.2019.8.06.0001, transitado em julgado (ID 65277404),que teve o preenchimento dos requisitos para aposentadoria especial  em 19/01/2019, permanecendo trabalhando fazendo jus ao abono permanência.  Citado o IJF apresentou a contestação (ID 71775383) alegando , preliminarmente, ilegitimidade passiva e impugnou a gratuidade da justiça.

No mérito, suscitou que não estão presentes os requisitos para concessão do abono permanência, já que o servidor não conta com 35 anos de tempo de serviço.

Segue o julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC/2015.  Acerca da impugnação à justiça gratuita, reputo sem objeto o pedido de gratuidade, considerando o disposto no art.54 da Lei n. 9.099/95.

Cabe à parte autora, portanto, sendo o caso, firmar aludido pleito no momento processual adequado.

Ainda, entendo que não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, visto que o servidor público estava vinculado ao mesmo, quando estava na ativa, sendo o responsável por cessar a cobrança da contribuição previdenciária e efetivar o pagamento do abono de permanência.  No tocante ao mérito, o abono de permanência é espécie de benefício de índole constitucional, inscrito no art. 40, § 19, consistente no reembolso da contribuição previdenciária devido ao servidor público que reúna os requisitos para sua inatividade, mas que fez opção por permanecer em atividade.  Trago a lume a norma constitucional acima referenciada:  Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...]  § 19.

O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II .

A Lei Municipal 9.103/2006, que veicula dispositivos alusivos à reestruturação do Regime de Previdência dos Servidores do Município de Fortaleza, não destoa da Magna Carta, senão vejamos:  Art. 70 - O segurado ativo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária estabelecidas nos arts. 15 e 65 desta Lei, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência desde que requerido, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória contida no art. 14, parágrafo único, desta Lei.  § 1º - O abono previsto no caput será concedido nas mesmas condições ao servidor que, até 31 de dezembro de 2003, tenha cumprido todos os requisitos para obtenção da aposentadoria voluntária, com proventos integrais ou proporcionais, com base nos critérios da legislação então vigentes, como previsto no art. 64, desta Lei, desde que conte com, no mínimo, 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher; ou 30 (trinta) anos, se homem.  § 2º - O valor do abono de permanência será equivalente ao valor da contribuição efetivamente descontada do servidor, ou recolhida por este, relativamente a cada competência.  § 3º - O pagamento do abono de permanência é de responsabilidade do Município e será devido a partir do cumprimento dos requisitos para obtenção do benefício conforme disposto no caput e § 1º deste artigo, mediante opção expressa pela permanência em atividade.  Destaca-se que a aposentadoria especial aos servidores públicos que, até o advento da EC n. 103/2019, de regra, tenham completado 25 anos ou mais de tempo de serviço prestado em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Daí a necessidade de a parte requerente - admitida que foi no serviço público municipal antes do advento da EC 103/2019 - comprovar, desde a inicial, o cumprimento não apenas do tempo de serviço público necessário à aposentação especial, como também que este tenha sido desenvolvido sob condições especiais (sob efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes). É fato que os benefícios decorrentes da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo da implementação das condições para a aposentadoria, como afirmado pelo Supremo Tribunal Federal por meio da Súmula n. 359.

Nada obstante, diante da regra de transição criada junto à EC n. 103/2019 (art. 21, § 3º), na ausência de Lei complementar editada pelo ente réu, as condições para a aposentadoria especial serão aquelas previstas no RGPS, como determinado pela Súmula Vinculante n. 33, do Supremo Tribunal Federal.  É por essa razão que depende o reconhecimento do direito da parte autora à aposentação especial do trabalho em condições de insalubridade por 25 anos, conforme sua categoria profissional: STF - Súmula Vinculante n. 33 Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Art. 57.

A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991).

No caso dos autos, a parte autora não comprovou ter prestado serviço sob as condições a que alude o art. 57 do RGPS, não bastando para tal finalidade a mera demonstração de pertencimento aos quadros do serviço público municipal concomitantemente ao pagamento do adicional de insalubridade, como já decidiu pacificamente o Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AGRAVO REGIMENTAL.

RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

ATIVIDADE ESPECIAL.

REGIME CELETISTA.

CONVERSÃO EM TEMPO ESPECIAL.

POSSIBILIDADE.

EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

PRECEDENTE DA 3ª SEÇÃO DO STJ.

INAPLICABILIDADE AO CASO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1.

A tese principal gira em torno do reconhecimento do direito da servidora pública federal aposentada, tendo exercido emprego público federal regido pela CLT, à conversão do tempo de serviço exercido sob as regras do regime geral da previdência, prestado em condições especiais/insalubres. 2.

A Terceira Seção do STJ, em recente julgamento, datado de 24/09/2008, reiterou o entendimento de caber ao servidor público o direito à contagem especial de tempo de serviço celetista prestado em condições especiais antes da Lei 8112/90, para fins de aposentadoria estatutária. (AR 3320/PR). 3. É devida a aposentadoria especial, se o trabalhador comprova que efetivamente laborou sob condições especiais.

No presente caso, no tocante aos interregnos laborados como servente e agente administrativo, verificou o Tribunal a quo não haver prova nos autos que indique a exposição da autora a agentes insalutíferos, na forma da legislação previdenciária, não reconhecendo, ao final, o direito ao tempo de serviço especial. 4.

O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário. 5.

No presente caso, hipótese em que o Tribunal a quo não reconheceu a atividade de servente como insalubre, seu enquadramento como atividade especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6.

Embargos de declaração acolhidos sem injunção no resultado. (STJ - Edcl no AgRg no REsp n. 1.005.028/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 17/2/2009, DJe de 2/3/2009.) Destaques não presentes no original.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

FUNDAMENTO GENÉRICO.

SÚMULA 284/STF.

SERVIDOR.

CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

INSUFICIÊNCIA. 1.

A alegada ofensa ao art. 535 do CPC foi apresentada de forma genérica pelas recorrentes, tendo em vista que não demonstraram, de maneira clara e específica, a ocorrência de omissão no julgado, atraindo, assim, o enunciado da Súmula 284 da Suprema Corte. 2.

A percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não confere o direito ao servidor de ter o respectivo período reconhecido como especial. 3.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - 2ª Turma.

AgRg nos EDcl no REsp 1256458/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 27/10/2015, DJe 12/11/2015).

Não sendo possível reputar demonstrada a efetiva exposição da parte autora, durante o tempo indicado na certidão de tempo de serviço junta, aos agentes nocivos que tornam insalubre as condições de trabalho a que submetida, impõe-se verificar se é sua a responsabilidade de demonstrar tal exposição, estando a litigar contra a Administração Pública em favor de quem labora.

Tendo sido, como acima mencionado, admitida no serviço público antes da EC 103/2019, e se sujeitando, tal como o ente réu, às disposições do RGPS por força do que determina a Súmula Vinculante n. 33, do Supremo Tribunal Federal, a demonstração da submissão não ocasional a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, como lhe compete na forma apontada também junto ao RGPS: Art. 57.

A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) […] § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) […] § 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) De sua vez, o art. 58 do RGPS, após referir à edição de Decreto relacionando os agentes que, individualmente ou por associação, são prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador, aponta que a comprovação das condições especiais deve ocorrer mediante laudo emitido pelo órgão empregador (no caso do servidor público), que deve manter atualizado perfil profissiográfico a ser entregue ao servidor, a requerimento desse: Art. 58.

A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

Diante desse quadro normativo, ainda que não possa atestar simplesmente, de forma unilateral, a parte autora as condições especiais a que submetida durante seu trabalho, caberia a ela, na condição de servidor interessado na contagem de tempo especial, comprovar, em razão do ônus imposto ao trabalhador pelo RGPS, na ausência de laudo técnico emitido voluntariamente pelo ente réu atestando referidas condições, ao menos ter demonstrado que, para fins de obtenção da aposentadoria especial, a emissão do referido documento requereu perante o ente réu competente. É dizer, portanto: não há provas de que a parte autora tenha requerido a emissão de referida certidão, ou mesmo a aposentadoria especial, na via administrativa, dando assim ensejo a que o órgão competente pudesse produzir o laudo necessário acerca das condições especiais de trabalho destinado a instruir aludido pedido.

Não é demais lembrar que o dever da parte produzir tal prova, na ausência de requerimento administrativo de aposentadoria, à vista do que consta no RGPS, se evidencia ante o que determina o próprio CPC, ao lhe atribuir o ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito perseguido (art. 373, I, CPC).

Daí, a partir das provas trazidas com a inicial, não se pode, até o momento, também se reputar demonstrada a prestação dos serviços pela parte autora nas condições especiais reclamadas pela lei para a concessão da aposentadoria especial. É certo que a parte autora dá a entender ter comprovado a efetiva exposição ao agentes nocivos mediante a percepção do adicional de insalubridade, não assumindo como seu o ônus da juntada do laudo mencionado, ou documento equivalente.

Nada obstante, irrelevante mostra-se a alegação, sendo mesmo o réu quem detém o histórico funcional e o controle das condições ambientais sob as quais presta a autora seu trabalho.

Não foi por outra razão, aliás, que o RGPS atribuiu ao empregador - equivalente, no caso, ao ente réu - o dever de emitir laudo nos termos do seu art. 58, §§ 2º e 3º.

Contudo, o ônus da produção desse documento, em sede de demanda judicial, não pode ser imposto ou exigido diretamente da parte requerida, como parece pretender a parte autora da forma como pretende, sem nem mesmo requerer em juízo a produção de tal prova, independentemente de ter comprovado ter instado ao menos previamente o réu, para fins de concessão da aposentadoria especial, a elaborar ou emitir aludido documento.

No caso dos autos, a ausência de pedido administrativo de aposentadoria não apenas retirou da parte ré a oportunidade de fornecer referido laudo, como impediu que a parte autora demonstrasse, por meio de eventual recusa do ente réu em tal fornecimento, a existência de injusto e ilegal óbice causado pelo ente réu, frustrando o cumprimento do RGPS nesse ponto.

Por conseguinte, a improcedência do pedido autoral decorre pura e simplesmente da ausência de provas das condições especiais em que prestado o trabalho, ônus esse que somente poderia ser imputado ao réu se comprovada, pela parte autora, a existência de pedido administrativo de aposentadoria.

Dessa forma, sem prova mínima - ou regular - da prestação de serviços em condições especiais/insalubres, prova essa que não pode ser suprida somente com a demonstração de anterior pagamento dos adicionais de insalubridade ou equivalentes (STJ - 2ª Turma.

AgRg nos EDcl no REsp 1256458/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 27/10/2015, DJe 12/11/2015; 1ª Turma.

AgInt no AREsp 219.422/PR, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016), inviabilizando o deferimento do pedido de abono de permanência sem comprovação do cumprimento dos requisitos para aposentadoria especial.

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Sem custas e honorários.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa.

Datado e assinado digitalmente.