TJCE - 3023945-17.2023.8.06.0001
2ª instância - Câmara / Desembargador(a) 2ª C Mara de Direito Publico
Processos Relacionados - Outras Instâncias
Polo Ativo
Advogados
Nenhum advogado registrado.
Assistente Desinteressado Amicus Curiae
Advogados
Nenhum advogado registrado.
Movimentações
Todas as movimentações dos processos publicadas pelos tribunais
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19/08/2025 01:04
Confirmada a comunicação eletrônica
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15/08/2025 01:21
Decorrido prazo de APODI DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. em 14/08/2025 23:59.
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15/08/2025 01:21
Decorrido prazo de COMPANHIA INDUSTRIAL DE CIMENTO APODI em 14/08/2025 23:59.
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07/08/2025 00:00
Publicado Intimação em 07/08/2025. Documento: 24960085
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06/08/2025 00:00
Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/08/2025 Documento: 24960085
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06/08/2025 00:00
Intimação
ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMBARGOS DECLARAÇÃO Nº 3023945-17.2023.8.06.0001 COMARCA: FORTALEZA - 14ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA EMBARGANTE: ESTADO DO CEARÁ EMBARGADO: COMPANHIA INDUSTRIAL DE CIMENTOS LTDA RELATORA: DESA.
MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO.
OMISSÃO.
INOCORRÊNCIA.
REEXAME DA CONTROVÉRSIA.
VEDAÇÃO.
SÚMULA Nº 18 DESTA CORTE ESTADUAL.
ERRO MATERIAL.
CORREÇÃO DE OFÍCIO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no julgado obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme expõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, e, ainda, para prequestionamento de matéria constitucional e legal, a fim de possibilitar o manejo dos Recursos Especial e Extraordinário, constituindo, pois, espécie recursal com fundamentação vinculada; 2.
Verifica-se, destarte, de forma clarividente que inexistem os vícios de omissão alegado pelo embargante, porquanto explícitos os fundamentos pelos quais se entendeu pelo desprovimento da apelação cível/reexame necessário, além do mais, a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida e na manifestação das partes, apreciando, fundamentadamente e de modo completo, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia; 3.
Embargos de Declaração conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.
Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.
Desembargadora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração em apelação cível/reexame necessário interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, objurgando acórdão deste Colegiado, sob fundamento de conter vício de omissão.
Nas razões recursais (ID nº 22925888), afirma o ente estadual que o acórdão fora omisso quanto à inaplicabilidade do Tema 745 ao adicional FECOP, posto que referida decisão do STF diz respeito à seletividade do ICMS, sendo o FECOP exação de natureza jurídica diversa, ou seja, uma contribuição social com finalidade específica de combate à pobreza prevista no art. 82 do ADCT.
Defende que o Tema 745 limitou-se a declarar a inconstitucionalidade da majoração da alíquota principal do ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, diante da adoção da técnica da seletividade, não abrangendo a análise de adicionais criados para fins sociais, como é o caso do FECOP.
Requer, assim, o conhecimento e provimento do recurso, sanando os vícios de omissão apontados, atribuindo efeitos infringentes aos aclaratórios, bem como prequestionar a matéria, a fim de denegar a segurança.
Eis, um breve relato.
VOTO Em juízo de admissibilidade, conheço do presente recurso, posto que preenchido os requisitos legais.
Como se sabe, toda e qualquer sentença ou acórdão, independentemente do seu conteúdo, é passível de complementação ou integração pelo manejo de embargos de declaração, caso haja obscuridade, contradição, omissão ou erro material, à luz do disposto no art. 1.022 do CPC, constituindo, pois, espécie recursal com fundamentação vinculada.
Com efeito, considera-se omissa a decisão que não se manifestar sobre um pedido, acerca de argumentos relevantes lançados pelas partes e em relação a questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo magistrado.
Por outro lado, é obscura, quando for ininteligível, faltar clareza e precisão suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas.
Contraditória é a decisão que contiver proposições inconciliáveis entre si, de maneira que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra.
Finalmente, erro material é aquele manifesto, sobre o qual não pode haver dúvida a respeito do desacerto do decisum como, verbi gratia, equívoco na redação.
Destarte, consoante dito, os embargos declaratórios são espécie recursal de fundamentação vinculada, específica, de sorte que, somente são admissíveis nos casos apontados anteriormente.
A insurgência prescinde de amparo legal, não merecendo censura a decisão colegiada, senão vejamos.
Eis a ementa do acórdão embargado: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA.
PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF).
PRODUTO ESSENCIAL.
REPERCUSSÃO GERAL.
RE Nº 714.139/SC.
TEMA 745.
FECOP.
NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.
RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.
Com efeito, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; 2.
Conclui-se, outrossim, que a ratio decidendi do RE nº 714.139, Tema 745 impede, a desdúvida, não somente a cobrança da alíquota principal do ICMS, de 25% (vinte e cinco por cento), como também os dois pontos percentuais de acréscimo concernente ao FECOP, objeto do art. 2º, I, "f", da Lei Complementar estadual nº 37/2003; 3.
Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e desprovidos.
Com efeito, é bem verdade que no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, Tema 745, não tratou e muito menos não modulou os efeitos da decisão relativamente à incidência do adicional do ICMS sobre a energia elétrica destinada aos fundos de combate à pobreza.
Os Fundos de Combate à Pobreza, dentre eles o FECOP, instituído no seio do Estado do Ceará, são legitimados pelo art. 82, caput e § 1º, do ADCT, desde que financiados como parte da receita do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição.
Oportuno destacar que nos termos do art. 82, § 1º, do ADCT, a criação do adicional de ICMS pelos Estados e pelo DF deverá observar, ainda, as condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, ou seja, as condições definidas em lei complementar específica do ICMS.
Relevante mencionar que sobreveio a LC nº 194/2022 com disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde.
A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos.
Nesse contexto, o Estado do Ceará editou a LC nº 287/2022, revogando a cobrança do FECOP sobre o consumo de energia elétrica, porém a partir de 01/01/2024, fazendo valer, veladamente, a modulação de efeitos determinada pelo STF no julgamento do RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral).
Todavia, como dito, o FECOP, e nem mesmo quaisquer adicionais, foram abarcados pela decisão do STF no RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral), de modo que considero equivocada a norma local, no ponto, frente a força cogente da inovação legislativa tributária nacional vigente, trazida pelo citado art. 18-A, do CTN.
Nesse contexto, na esteira do julgamento do RE 1406673/GO, Rel.
Min.
Roberto Barroso, julgado em 17/08/2023, publicado em 18/08/2023, consignou-se que a previsão de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, cuja arrecadação seja destinada ao FECOP, contraria a LC nº 194/2022, de modo que tal destinação somente se mostra legítima até a vigência da referida lei complementar nacional (23/06/2022), e não até o dia 01/01/2024, nos termos da LC Estadual nº 287/2022.
Dessa forma, não obstante o Tema 745 não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou incontroversa a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerar tal serviço como supérfluo para fins de tributação do FECOP.
Confira-se, por oportuno, com vistas a corroborar esse entendimento, trecho do voto do Ministro Marco Aurélio: Importante ressaltar que não se discute a constitucionalidade do Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, mas tão somente a possibilidade da incidência do adicional previsto em lei complementar sobre bens essenciais, em contrariedade ao princípio da seletividade.
Em assim sendo, considerando o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento RE 714139-SC, bem como o disposto nos mencionados diplomas normativos, faz-se imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, em virtude da essencialidade do serviço, não podendo, portanto, ser considerado como supérfluo para fins de incidência tributária.
Convém por em relevo que o STJ, já sob a vigência do novo CPC, perfectibiliza o entendimento segundo o qual "o magistrado não é obrigado a responder a toda as teses apresentadas pelas partes para fielmente cumprir seu encargo constitucional de prestar a jurisdição, mas tão somente decidir fundamentadamente as questões postas sob seu julgamento".
Eis a ementa do referido julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECLAMAÇÃO.
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA-PROCESSUAL DO JULGADO DITO POR CONTRARIADO.
EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DE CONHECIMENTO DESTA AÇÃO.
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
INEXISTÊNCIA.
REDISCUSSÃO DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS REJEITADOS. 1.
O magistrado não é obrigado a responder a todas as teses apresentadas pelas partes para fielmente cumprir seu encargo constitucional de prestar a jurisdição, mas tão somente decidir fundamentadamente as questões postas sob seu julgamento.
Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. (grifei) (…) (EDcl na Rcl 3.460/PI, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 24/08/2016) Impende, contudo, corrigir erro material de ofício constante no acórdão embargado, isto é, pois a ação matriz se refere à ação mandamental, afigurando-se indevida a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, conforme súmula 512 do STF e súmula 105 do STJ e art. 25 da Lei nº 12.016/2009, devendo-se ser desconsiderada a determinação de majoração dos honorários advocatícios de sucumbência recursais.
Verifica-se, destarte, de forma clarividente que inexistem os vícios de omissão alegado pelo embargante, porquanto explícitos os fundamentos pelos quais se entendeu pelo desprovimento da apelação cível/reexame necessário, além do mais, a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida e na manifestação das partes, apreciando, fundamentadamente e de modo completo, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.
Depreende-se, assim, inexistirem as omissões alegadas, buscando, a bem da verdade, a embargante, reexaminar a controvérsia jurídica detidamente apreciada por este colegiado, razão pela qual, serem indevidos, à luz do estabelecido na súmula nº 181 deste egrégio Tribunal de Justiça, mostrando-se totalmente descabida a pretensão de rejulgamento da causa na via estreita dos embargos declaratórios.
EX POSITIS, conheço dos embargos declaratórios, mas para rejeitá-los. É como voto.
Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.
Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Súmula 18 TJCE: São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada -
05/08/2025 10:38
Expedida/certificada a comunicação eletrôinica
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05/08/2025 10:37
Expedida/certificada a comunicação eletrôinica Documento: 24960085
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16/07/2025 01:20
Decorrido prazo de ESTADO DO CEARA em 09/07/2025 23:59.
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03/07/2025 15:57
Juntada de Petição de certidão de julgamento
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03/07/2025 15:11
Conhecido o recurso de ESTADO DO CEARA - CNPJ: 07.***.***/0001-79 (JUIZO RECORRENTE) e não-provido
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03/07/2025 11:35
Deliberado em Sessão - Julgado - Mérito
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01/07/2025 01:03
Confirmada a comunicação eletrônica
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23/06/2025 00:00
Publicado Intimação de Pauta em 23/06/2025. Documento: 23887185
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19/06/2025 00:00
Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/06/2025 Documento: 23887185
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19/06/2025 00:00
Intimação
ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 02/07/2025Horário: 14:00:00 Intimamos as partes do processo 3023945-17.2023.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.
Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected] -
18/06/2025 19:29
Inclusão em pauta para julgamento de mérito
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18/06/2025 19:24
Expedida/certificada a comunicação eletrôinica Documento: 23887185
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11/06/2025 16:33
Pedido de inclusão em pauta
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11/06/2025 12:06
Conclusos para despacho
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09/06/2025 13:48
Conclusos para julgamento
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09/06/2025 05:38
Conclusos para decisão
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09/06/2025 05:38
Juntada de Certidão
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08/06/2025 20:53
Juntada de Petição de embargos de declaração
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28/05/2025 01:16
Decorrido prazo de APODI DISTRIBUICAO E LOGISTICA LTDA. em 27/05/2025 23:59.
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28/05/2025 01:16
Decorrido prazo de COMPANHIA INDUSTRIAL DE CIMENTO APODI em 27/05/2025 23:59.
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27/05/2025 01:05
Confirmada a comunicação eletrônica
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20/05/2025 00:00
Publicado Intimação em 20/05/2025. Documento: 19645304
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19/05/2025 00:00
Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/05/2025 Documento: 19645304
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19/05/2025 00:00
Intimação
ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 3023945-17.2023.8.06.0001 COMARCA: FORTALEZA - 14ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE: ESTADO DO CEARÁ APELADO: COMPANHIA INDUSTRIAL DE CIMENTOS LTDA RELATORA: DESA.
MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA.
PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF).
PRODUTO ESSENCIAL.
REPERCUSSÃO GERAL.
RE Nº 714.139/SC.
TEMA 745.
FECOP.
NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL.
RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.
Com efeito, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; 2.
Conclui-se, outrossim, que a ratio decidendi do RE nº 714.139, Tema 745 impede, a desdúvida, não somente a cobrança da alíquota principal do ICMS, de 25% (vinte e cinco por cento), como também os dois pontos percentuais de acréscimo concernente ao FECOP, objeto do art. 2º, I, "f", da Lei Complementar estadual nº 37/2003; 3.
Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e desprovidos.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e da remessa oficial, para negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.
Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.
Desembargadora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO Cuida-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO CEARÁ, visando reformar sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Fortaleza/CE, que concedeu a segurança em Ação Mandamental impetrada por COMPANHIA INDUSTRIAL DE CIMENTOS LTDA, excluindo o adicional de 2% (dois por cento) concernente ao FECOP do ICMS incidente sobre a energia elétrica a partir da vigência da Lei Complementar Nacional nº 194/2022, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito dos valores não prescritos, conforme legislação estadual, até a data da produção dos efeitos da Lei Complementar Estadual nº 287/2022.
Nas razões recursais, ID nº 16275468, sustenta o Estado do Ceará a validade da cobrança do adicional FECOP nas operações com serviços de energia elétrica e comunicação mesmo após a vigência da LC nº 194/2022 até 31.12.2023.
Diz que a EC nº 42/2003 afastou a necessidade de lei federal para definir os produtos supérfluos com vistas à incidência do FECOP, mas condiciona à observância da lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da CF/88, ao tempo em que convalida os adicionais criados em desacordo com esta EC ou com a EC/31 até 2010.
Alega que no julgamento vinculante do STF na ADI 2869, expressamente, assegurou-se a cobrança do adicional FECOP nos exatos termos estabelecidos pelas leis estaduais, inclusive referendando sua cobrança sobre eventuais produtos não supérfluos nelas pre
vistos.
Assevera que editou a LC Estadual nº 287/2022 em total respeito ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 e sua modulação, revogando a cobrança do adicional FECOP a partir de 2024.
Sustenta ser vedado em sede de ação mandamental efeitos patrimoniais pretéritos, conforme Súmula nº 271 do STF, asseverando não comportar compensação de créditos tributários da Fazenda Pública o caso vertente.
Aduz a questão do julgamento proferido pelo STF no RE nº 1.420.691, Tema 1262, que obriga a observância do regime de precatórios na restituição e compensação tributária.
Requer, assim, o conhecimento e provimento da apelação cível, reformando a sentença recorrida, sendo reconhecida a possibilidade de cobrança do FECOP, no período posterior a edição da Lei Complementar 194/2022 (23/06/2022), até 31 de dezembro de 2023.
Contrarrazões da impetrante (ID nº 16275471), pugnando pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença.
A matéria posta a destrame prescinde de intervenção do Ministério Público, conforme dispõe o art. 178 do CPC. É o relatório, no essencial.
VOTO Em juízo de admissibilidade, conheço da apelação cível e do reexame necessário, posto que preenchido os requisitos legais.
Consoante relatado, a sociedade empresária COMPANHIA INDUSTRIAL DE CIMENTOS LTDA ajuizou Mandado de Segurança em face do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/CE, na qual pretende a exclusão do adicional do FECOP incidente sobre a energia elétrica quando da cobrança do ICMS, por ser citado produto essencial e, não, supérfluo.
Na sentença, a magistrada concedeu a segurança, excluindo o adicional de 2% (dois por cento) concernente ao FECOP do ICMS incidente sobre a energia elétrica a partir da vigência da Lei Complementar Nacional nº 194/2022, bem como reconhecer o direito à compensação do indébito dos valores não prescritos, conforme legislação estadual, até a data da produção dos efeitos da Lei Complementar Estadual nº 287/2022.
Irresignado, o Estado do Ceará interpôs apelatório.
Cediço que, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, tem a título de base normativa a Constituição Federal, art. 155, II1, e a Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária da competência dos Estados Membros e do Distrito Federal.
Com efeito, o princípio da legalidade, expressamente consagrado na Lei Maior, art. 37, caput, afigura-se certamente o norte, a diretriz básica de toda a atividade dos agentes públicos, significando, em apertada síntese, que toda e qualquer conduta administrativa deve ser autorizada por lei, não o sendo, a atividade é ilícita.
Na seara Tributária, a Carta Magna em seu art. 150, I, e o Código Tributário Nacional no art. 97, consagram o princípio da legalidade (nullum tributum sine lege), de sorte que, inexoravelmente, o tributo necessita de lei para ser instituído (extinto) e majorado (reduzido), incluindo-se nessa reserva legal, obviamente, sua alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa e fato gerador.
Comentando a temática, imperiosa é a lição de Eduardo Sabbag2: (…) são prerrogativas legais em matéria tributária, ficando reservadas, exclusivamente, à lei estabelecer: instituição de tributos, suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário; cominação de penalidade; fixação de alíquota e de base de cálculo; definição de fato gerador da obrigação principal e de sujeito passivo.
Nesse passo, não basta que se disponha na lei que um dado tributo fica assim instituído, deixando-se, por exemplo, para um ato infralegal a indicação da alíquota, da base de cálculo, do sujeito passivo ou do fato gerador.
Ou, em outro giro, se houver omissão ou obscuridade quanto a esses elementos essenciais, descabe ao administrador e ao juiz integrarem a lei, colmatando a lacuna por analogia.
Convém por em relevo, que o princípio da legalidade tributária comporta atenuação ou mitigação, a bem da verdade todos os tributos se submetem a referido princípio, contudo, em relação a alguns, sob as vestes de uma "aparente exceção", o princípio se mostra mitigado no que pertine à fixação da alíquota, isto é, em determinadas circunstâncias, e dentro dos permissivos legais, o Poder Executivo alterará as alíquotas dos tributos considerados exceções por meio de ato infralegal, de sorte que, nos moldes do disposto no art. 153, § 1º, da CF/88, são exceções: o Imposto sobre a Importação (II), Imposto sobre a Exportação (IE), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro (IOF), estando, portanto, fora das mitigações o ICMS.
Nesse contexto, no Estado do Ceará, foi editada a Lei nº 12.670, de 27 de dezembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, disciplinando acerca da alíquota tributária do ICMS o seguinte: Art. 44.
As alíquotas do ICMS são: I - nas operações internas: a) 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, armas e munições, fogos de artifício, fumo, cigarros e demais artigos de tabacaria, joias, aviões, ultra-leves, asas-delta, energia elétrica, gasolina, querosene de avião, óleo diesel e álcool anidro e álcool hidratado para fins combustíveis; (…) c) 17% (dezessete por cento) para as demais mercadorias ou bens.
Posteriormente, houve alteração da alínea "c" do art. 44 da Lei nº 12.670/1996 pela Lei Estadual nº 16.177/2016, majorando referida alíquota para 18% (dezoito por cento).
No que pertine ao princípio da seletividade, encontra-se expressamente no art. 155, § 2º, III, da Magna Carta, vejamos: Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifei) Extrai-se da norma constitucional suso mencionada, que a Carta Magna autorizou a adoção do princípio da seletividade tocante ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, contudo, atribuiu uma faculdade ao legislador infraconstitucional e, dessa forma, desprovida de caráter obrigatório direcionada aos Estados e ao Distrito Federal.
Portanto, trata-se de um princípio orientador, e não impositivo, quanto ao ICMS, pautado-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, decorrendo a seletividade buscada no texto constitucional da conceituação do que é mais essencial ou do que é menos essencial ou supérfluo.
No caso vertente, a apelada é consumidora final do serviço público de fornecimento de energia elétrica, não se podendo olvidar do caráter essencial do consumo de energia elétrica em sua atividade empresarial, porém, a CF/88 considerou constituir uma faculdade e discricionariedade do Estado no que concerne à definição do princípio da seletividade em relação à energia elétrica.
Conclui-se, assim, observando-se a legislação constitucional e infraconstitucional, que o Estado do Ceará não optou que produto energia elétrica seja tido como essencial para fins tributários.
Contudo, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Eis a ementa de referido julgado do STF: Recurso extraordinário.
Repercussão geral.
Tema nº 745.
Direito tributário.
ICMS.
Seletividade.
Ausência de obrigatoriedade.
Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.
Energia elétrica e serviços de telecomunicação.
Itens essenciais.
Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.
Eficácia negativa da seletividade. 1.
O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.
A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.
Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.
O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.
A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.
A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.
Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.
A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.
Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Referido julgamento, por maioria de votos, é bem verdade, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, reconhecendo, fulcrado no art. 155, § 2º, III, da Carta Magna, o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerando a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), conforme previsto na Lei Estadual nº 10.297/1996.
Feita esta breve digressão necessária, passemos ao cerne da demanda.
O cerne da quaestio juris consiste em definir se o Estado do Ceará poderia ou não cobrar, do dia 23/06/2022 em diante, o adicional do FECOP sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação.
No que pertine ao adicional de 2% (dois por cento) relativo ao FECOP, a causa julgada pela Corte Suprema Constitucional no RE nº 714.139, Tema 745, não discutiu essa quaestio juris.
Porém, impende consignar que citado percentual incide exclusivamente sobre produtos e serviços supérfluos (art. 82, § 1º, ADCT, CF/1988) para financiamento dos Fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, no Ceará denominado FECOP.
Oportuno ressaltar, que a tese adotada pelo STF no referido leading case assenta-se no fundamento determinante de que a energia elétrica é um item essencial, de forma que, doravante não se podem admitir alíquotas tributárias sobre a energia elétrica quando amparadas na premissa diametralmente oposta de se tratar de um produto supérfluo, sob pena de afronta evidente ao padrão decisório do Supremo Tribunal Federal, órgão máximo a quem cabe sedimentar o entendimento da matéria constitucional.
Dessa forma, conclui-se que a ratio decidendi do RE nº 714.139, Tema 745 impede, a desdúvida, não somente a cobrança da alíquota principal do ICMS, de 25% (vinte e cinco por cento), como também os dois pontos percentuais de acréscimo concernente ao FECOP, objeto do art. 2º, I, "f", da Lei Complementar estadual nº 37/2003.
Nesse contexto, ante o propósito pragmático dos precedentes vinculantes como instrumento de racionalização do sistema processual, é perfeitamente viável acolher a pretensão autoral em relação à alíquota adicional do FECOP com amparo na tese vinculante multifalada, visto que a matéria "energia elétrica é item essencial" encontra-se assentada pelo Pretório Excelso com eficácia vinculante.
No que concerne à compensação tributária em sede de ação mandamental, inclusive com efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, impende citar o verbete sumular nº 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".
Cumpre destacar, que referido entendimento não afronta o disposto nas súmulas nºs. 269 e 271 do STF, que diz: Súmula nº 269 STF: "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" Súmula nº 271 STF: "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".
Nesse trilhar, o STJ perfectibiliza entendimento de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante".
Segue ementa do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA.
INOCORRÊNCIA.
PERDA DE OBJETO.
INEXISTÊNCIA.
REEXAME DE LEI LOCAL.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.
RESTITUIÇÃO DO ICMS/ST.
RE/RG 593.849/MG.
ART. 166 DO CTN.
INAPLICABILIDADE.
DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO.
CRÉDITOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.
ADEQUAÇÃO.1.
Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. […] 6.
O provimento alcançado em mandado de segurança que visaexclusivamente a declaração do direito à restituição ou à compensação de tributo (Súmula 213 do STJ) tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela administração tributária. 7.
Na espécie de pretensão mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 8.
Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AgInt no REsp n. 1.947.689/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.) Em relação à possibilidade ou não de compensação/restituição do indébito tributário na via administrativa, sem submissão ao regimento de precatório previsto no art. 100 da CF/88, a matéria foi resolvida pela Corte Suprema Constitucional quando do julgamento do RE nº 1420691, repercussão geral, Tema 1262, que firmou a tese jurídica segundo o qual "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Eis a ementa: Recurso extraordinário.
Representativo da controvérsia.
Direito constitucional e tributário.
Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.
Inadmissibilidade.
Observância do regime constitucional de precatórios ( CF, art. 100).
Questão constitucional.
Potencial multiplicador da controvérsia.
Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.
Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Recurso extraordinário provido. 1.
Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da Republica 2.
Recurso extraordinário provido. 3.
Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1420691 RG, Relator (a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Contudo, há de se fazer uma distinção entre restituição e compensação do indébito tributário, pois não são institutos unívocos, explico.
O Código Tributário Nacional disciplina os institutos jurídicos mencionados por regras próprias e diretrizes diferentes, no caso arts. 165 a 169 (restituição administrativa) e arts. 170 a 170-A (compensação administrativa).
Com efeito, analisando o acórdão paradigma do STF no RE nº 1420691, repercussão geral, Tema 1262, observa-se que a controvérsia então submetida ao STF não inclui a compensação administrativa, de forma que, a vedação consiste na restituição administrativa, a qual deverá respeitar a sistemática do precatório ou RPV (art. 100 CF/88), afigurando-se possível a compensação tributária na seara administrativa, que é caso da presente demanda.
Confira-se, a propósito, a jurisprudência desta Corte Estadual: TRIBUTÁRIO.
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.
ALÍQUOTA GERAL.
DESCABIMENTO.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (CF/1988, ART. 155, §2º, INC.
III).
TEMA 785/RG DO STF.
ALÍQUOTA ADICIONAL DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA ¿ FECOP.
AFASTAMENTO.
APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.
ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.
EM JUÍZO DE RETRAÇÃO.
REMESSA NECESSÁRIA E APELO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDOS.
APELO DA AUTORA PROVIDO. 1.
O thema decidendum cinge-se à reapreciação, em juízo de retratação (art. 1.040, II, CPC), do acórdão exarado pela 1ª Câmara de Direito Público, que deu provimento à remessa necessária e ao apelo do Estado do Ceará, bem como desproveu a apelação da parte autora, considerando-se o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139 em sede de repercussão geral (Tema 745). 2.
In casu, existe colisão entre o acórdão prolatado pela antiga 1ª Câmara de Direito Público e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 714.139. 3.
O STF julgou o RE 714.139 (Relator Ministro Dias Toffoli), ocasião em que firmou a tese 745 da repercussão geral no sentido de que ¿Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços¿. 4.
A causa julgada pelo STF (RE 714139, tema 745) não discutiu a alíquota adicional de até dois pontos percentuais, incidente exclusivamente sobre produtos e serviços supérfluos (art. 82, § 1º, ADCT, CF/1988) para financiamento dos Fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, no Ceará denominado FECOP.
Todavia, considerando que a tese em comento assenta-se no fundamento determinante de que a energia elétrica é um item essencial, admite-se a aplicação da ratio decidendi supracitada para afastar a cobrança da alíquota principal do ICMS, de 25% (vinte e cinco por cento), e dos dois pontos percentuais de acréscimo, objeto do art. 2º, I, ¿f¿, da Lei Complementar estadual nº 37/2003. 5.
Em juízo de retratação, reforma-se a decisão camerária para conhecer da remessa necessária e da apelação do Estado do Ceará para negar-lhes provimento, mantendo a sentença que declarou a inconstitucionalidade do art. 44, I, "a" da Lei Estadual nº 12.670/96, no tocante a incidência do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica; bem como para conhecer do apelo da autora para dar-lhe provimento, reconhecendo ser indevida a cobrança alíquota adicional do FECOP (2%). (Apelação / Remessa Necessária- 0146899-92.2018.8.06.0001, Rel.
Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/10/2023, data da publicação: 02/10/2023) PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.
ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
ALÍQUOTA DE 25%.
IMPOSSIBILIDADE.
AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE.
APLICAÇÃO DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.
DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021.
ADICIONAL DE 2% SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS NOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA.
EC 31/2000.
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.
LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.
AFASTADO.
DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL E À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC.
PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO DA ENTIDADE TRIBUTANTE(TEMA 905 DO STJ).
DECISÃO ILÍQUIDA.
DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REMETIDA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, § 4º, II, CPC).
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.
SENTENÇA MANTIDA. 1.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DO CEARÁ em face de sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária Declaratória c/c Pedido de Compensação ou Restituição do Indébito Tributário com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada pela companhia Distribuidora de Alimentos Fartura S/A em face do Estado do Ceará. 2.
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária Declaratória c/c Pedido de Compensação ou Restituição do Indébito Tributário com Pedido de Tutela Antecipada, determinando ao ESTADO DO CEARÁ, que se abstenha de utilizar a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para calcular o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica da demandante, e adote a alíquota padrão de 18% (dezoito por cento).
Determino ainda que, observada a prescrição quinquenal, o ente público restitua os valores pagos indevidamente, corrigidos pela SELIC, conforme EC nº 113/2021, em seu artigo 3º. 3.
Nesse contexto, considerando que o Estado do Ceará adota a seletividade do ICMS, exige-se a efetivação desse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral). 4.
Dessa forma, tendo a empresa autora protocolado a ação ordinária de base em maio de 2014, aplica-se a ela desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral. 5.
Ademais, quanto ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, instituído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000, a Lei Complementar 37, de 2003, criou o Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, regulamentado atualmente pelo Decreto nº 33.327, de 2019, fazendo menção expressa acerca da possibilidade de cobrança do adicional de 2%(dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, em operações relativas ao serviço de energia elétrica 6.
O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC (Tema 745), com repercussão geral reconhecida, entendeu pela inconstitucionalidade das alíquotas em patamar superior ao das operações em geral, sobre serviços de natureza essencial, tais como energia elétrica e serviços de telecomunicação, estipulando a produção de efeitos do referido julgado somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021. 7.
Embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139 / SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, considerando o entendimento exarado pelo STF no mencionado julgamento, bem como o disposto nos mencionados diplomas normativos, faz-se imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, em virtude da essencialidade do serviço, não podendo, portanto, ser considerado como supérfluo para fins de incidência tributária. 8.
Merece acolhimento o pleito autoral de restituição dos valores cobrados indevidamente relativos à incidência tributária excessiva, a ser apurado em sede de cumprimento de sentença, respeitada a prescrição quinquenal. 9.
Apelação Cível conhecida e desprovida.
Sentença mantida. (Apelação Cível - 0116637-33.2016.8.06.0001, Rel.
Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 31/05/2023, data da publicação: 31/05/2023) CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
ALÍQUOTA DE 25%.
IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.
ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO.
ART. 155, §2º, INCISO III, DA CF/88.
TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 714.139-RG/SC.
TEMA 745.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS EFEITOS DA TESE FIXADA.
ADICIONAL DE 2% SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS NO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA.
EC 31/2000.
FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).
AFASTADO.
LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003.
RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
ART. 166 DO CTN.
POSSIBILIDADE.
RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ CONHECIDO E DESPROVIDO.
APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PROMOVENTE CONHECIDO E PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. (Apelação Cível - 0207563-84.2021.8.06.0001, Rel.
Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 17/04/2023, data da publicação: 18/04/2023) EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO CÍVEL.
ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA.
PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS.
TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745).
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA.
AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE AO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DA QUESTÃO PELO STF.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A parte embargante sustenta a existência de omissões na decisão impugnada, especialmente no que tange ao fato de a legislação estadual ter optado pelo princípio constitucional da seletividade, aplicando-o, contudo, de forma arbitrária, na medida em que deixa considerar a energia elétrica como produto essencial. 2.
Com efeito, a matéria alegada coincide com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal na recente data de 23/11/2021, em que decidiu o mérito da repercussão geral reconhecida no RE nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que reconheceu o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, devido à essencialidade do produto. 3.
Ocorre, contudo, que a Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21).
No caso em apreço, constata-se a impossibilidade de aplicação imediata do precedente, tendo em vista que o ajuizamento da presente ação deu-se, tão somente, em 23/06/2021, restando afastada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF. 4.
Destarte, é de rigor concluir pela inexistência de qualquer vício no acórdão recorrido, na medida em que foram devidamente enfrentados os argumentos invocados pela parte embargante quando do julgamento da apelação. 5.
Recurso conhecido, mas desprovido. (Embargos de Declaração Cível - 0242578-17.2021.8.06.0001, Rel.
Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/03/2022, data da publicação: 07/03/2022) APELAÇÃO CÍVEL.
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA.
PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA.
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.
PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE ESTADUAL.
SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA, SOB O FUNDAMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS PELO PODER JUDICIÁRIO.
ORIENTAÇÃO PACÍFICA DESTE TRIBUNAL NESSE SENTIDO ATÉ O JULGAMENTO, PELO STF, DO RE N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745), OCORRIDO EM 17/12/2021, EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NA SESSÃO DE 17/12/2021 PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, CONSIDERADO COMO DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO.
IMPETRAÇÃO DO PRESENTE "MANDAMUS" EM 09/04/2021.
INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO.
RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. 1.
Da inadequação da via eleita. 1.1.
Por questão de ordem, imperiosa a análise do cabimento do mandado de segurança para a pretensão veiculada na inicial, conforme suscitado pelo Estado do Ceará em suas contrarrazões. 1.2.
De fato, conforme vem decidindo a Corte da Cidadania "Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto essa impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ).
Orientação firmada pela Primeira Seção em recurso especial repetitivo: REsp 1.119.872/RJ." (AgInt no REsp 1844908/MG, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021). 1.3.
Preliminar acolhida. 2.
Mérito. 2.1.
A respeito do tema, esta Corte Estadual vinha adotando o entendimento de que que compete ao legislador estadual a fixação das alíquotas do ICMS, cabendo-lhe avaliar e graduar, segundo a sua discricionariedade e conforme processo legislativo próprio, a aplicação do princípio da seletividade em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço. 2.2.
No entanto, durante o julgamento do RE n. 714.139/SC, ocorrido em 17/12/2021, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da alíquota diferenciada de 25% do ICMS incidente tanto sobre operações de fornecimento de energia elétrica, tendo, na ocasião, aprovado a seguinte tese jurídica (Tema 745): "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". 2.3.
Não obstante definida a tese jurídica nos termos acima, o Excelso Pretório modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela seja aplicada somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC, ocorrido em 5/2/21. 2.4.
Contudo, no presente caso há uma particularidade que impede a aplicação da tese jurídica definida pelo STF acerca do Tema 745. É que, como mencionado, houve modulação dos efeitos da respectiva decisão, que protraiu a aplicação do tema para somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até 05/02/2021, data do início do julgamento do RE n. 714.139/SC.
Na hipótese, a presente ação mandamental foi impetrada somente em 09/04/2021, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pela Corte Suprema. 2.5.
Dessa forma, modulados os efeitos para que o julgamento do Tema 745 não atinja as ações propostas após 5/2/2021, como é o caso dos autos, deve ser mantida a sentença que denegou a segurança, embora por fundamento diverso daqueles alinhados pela MM.
Juíza sentenciante. 3.
Apelo conhecido e desprovido.
Sentença mantida, por fundamento diverso. (Apelação Cível - 0223718-65.2021.8.06.0001, Rel.
Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/03/2022, data da publicação: 02/03/2022) CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES.
PRETENDIDA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL.
MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745).
RESOLUÇÃO DO MÉRITO PELO STF.
SUPERAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL, TJCE.
POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO PRECEDENTE VINCULANTE PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2024.
RESSALVA DAS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021.
PROPOSITURA DO WRIT EM DATA POSTERIOR.
DESPROVIMENTO. 1.
A decisão agravada indeferiu medida liminar postulada em mandado de segurança, com amparo na independência entre os poderes constituídos e precedentes do TJCE a respeito da matéria que envolve a alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica e o princípio da seletividade em função da essencialidade do produto. 2.
No curso da insurreição, o Supremo Tribunal Federal finalizou a resolução do mérito do RE 714139; DJe 07/01/2022 (tema 745 da repercussão geral), cujos efeitos foram postergados pela Corte Suprema, incidindo a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento (5/2/2021). 3.
O precedente vinculante sobrepõe-se ao que restou decidido pelo Órgão Especial, TJCE no Incidente de Inconstitucionalidade nº 0000497-45.2018.8.06.0000, impondo-se a observância daquele por todos os tribunais pátrios, inclusive no que toca à modulação referida. 4.
No caso concreto, o writ foi proposto em 09/09/2021, portanto após o começo da resolução meritória do RE 714139, não havendo como deferir a tutela de urgência requestada. 5.
Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0634969-18.2021.8.06.0000, Rel.
Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 14/02/2022, data da publicação: 14/02/2022) EX POSITIS, conheço da apelação cível e do reexame necessário, mas para negar-lhes provimento.
Impende a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência recursais, à luz do art. 85, § 11, do CPC, cuja definição do percentual, por ser a decisão ilíquida, somente se dará na fase de liquidação, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC.
Custas ex lege.
Honorários indevidos (súmula 512 do STF e súmula 105 do STJ) e art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto.
Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.
Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 2Manual de Direito Tributário, editora Saraiva, 3ª edição, 2011, p. 66-67. -
16/05/2025 09:39
Expedida/certificada a comunicação eletrôinica
-
16/05/2025 09:38
Expedida/certificada a comunicação eletrôinica Documento: 19645304
-
22/04/2025 10:56
Juntada de Petição de certidão de julgamento
-
16/04/2025 18:54
Conhecido o recurso de ESTADO DO CEARA - CNPJ: 07.***.***/0001-79 (JUIZO RECORRENTE) e não-provido
-
16/04/2025 18:24
Deliberado em Sessão - Julgado - Mérito
-
08/04/2025 00:00
Publicado Intimação de Pauta em 08/04/2025. Documento: 19299155
-
07/04/2025 00:00
Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/04/2025 Documento: 19299155
-
07/04/2025 00:00
Intimação
ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 16/04/2025Horário: 14:00:00 Intimamos as partes do processo 3023945-17.2023.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.
Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected] -
04/04/2025 16:16
Expedida/certificada a comunicação eletrôinica Documento: 19299155
-
04/04/2025 16:06
Inclusão em pauta para julgamento de mérito
-
03/04/2025 14:47
Pedido de inclusão em pauta
-
03/04/2025 08:21
Conclusos para despacho
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01/04/2025 17:12
Conclusos para julgamento
-
01/04/2025 17:12
Conclusos para julgamento
-
10/02/2025 11:54
Conclusos para decisão
-
10/02/2025 11:54
Juntada de Certidão
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07/02/2025 11:19
Proferido despacho de mero expediente
-
28/11/2024 15:42
Recebidos os autos
-
28/11/2024 15:42
Conclusos para despacho
-
28/11/2024 15:42
Distribuído por sorteio
Detalhes
Situação
Ativo
Ajuizamento
28/11/2024
Ultima Atualização
06/08/2025
Valor da Causa
R$ 0,00
Documentos
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