TJCE - 3012279-19.2023.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 14ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fortaleza-CE.

E-mail: [email protected] Telefone: (85)3492 8035 Processo: 3012279-19.2023.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias] Parte Autora: LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA Parte Ré: ORIENTADOR DA CÉLULA DE FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO DE MERCADORIAS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ - CEFIT/SEFAZ e outros Valor da Causa: RR$ 1.000,00 Processo Dependente: [] SENTENÇA     Vistos e analisados, Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por LS SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E ELETRÔNICA LTDA EPP contra ato do ORIENTADOR DA CÉLULA DE FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO DE MERCADORIAS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ - CEFIT DO ESTADO DO CEARÁ, requerendo a concessão da liminar com a finalidade de liberação das mercadorias apreendidas, referente às notas fiscais anexadas, e Termo de Retenção de Mercadorias TR-202316824, sem qualquer cobrança de multas ou taxa de armazenamento, tendo em vista a ausência de ilicitude das notas fiscais por simples remessa por conta e ordem do adquirente, não havendo que se falar em pagamento de tributo ao Estado do Ceará; (II) Ao final, seja concedida a segurança, em caráter definitivo, pelas razões e motivos explicitados, com a finalidade de liberação das mercadorias à Impetrante, bem como pela não cobrança de ICMS no Estado do Ceará, tendo em vista a emissão de Nota Fiscal de simples remessa por ordem e conta do adquirente, ou, não sendo esse o entendimento, requer sejam liberadas as mercadorias, sem qualquer cobrança de multa ou taxa de armazenamento, até finalização de procedimento administrativo de autuação.

Documentos instruíram a inicial (ids. 56823420/ 56825187).

Despacho (id. 56862333), determinando a intimação das partes para juntarem aos autos, no prazo de quinze dias, sob pena de indeferimento, documento que comprove quais foram as mercadorias apreendidas e se são referentes as notas fiscais anexadas, como por exemplo, trazer aos autos cópia do auto de infração, tendo em vista que, no termo juntado, não se encontram os dados da operação.

Juntada de documentos (id. 56994277), pela parte autora.

Decisão interlocutória (id. 57324128), concedendo parcialmente a medida liminar requerida, para o fim específico de determinar à autoridade impetrada que proceda à imediata liberação das mercadorias descritas nas notas fiscais anexadas no ID (56825625), tão logo lavrado o auto de infração, independentemente de pagamento do valor do imposto; determinando a notificação da autoridade coatora e a intimação da Procuradoria Geral do Estado do Ceará.

Manifestação do Estado do Ceará (id. 58454648), alegando, dentre outros fatos, INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PRETENSÃO CONTRÁRIA AO QUE DISPÕE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA APLICÁVEL; que, ao contrário do alegado pela impetrante, a partilha referente ao DIFAL se dará na nota fiscal de efetiva remessa da mercadoria, de modo que o estado de localização do órgão público para o qual é remetida a mercadoria é o sujeito ativo da obrigação, no caso o Estado do Ceará, devendo, portanto, a impetrante destacar o ICMS em sua nota fiscal, o que não fez ao arrepio da legislação tributária, conforme pode ser facilmente evidenciado pelas notas fiscais juntadas aos autos; legalidade da cobrança, previsão legal, vinculação da administração pública ao princípio da legalidade; que o ajuste Sinief tem caráter procedimental, devendo ser observado por todos os estados da união federativa, sendo que desde a data da publicação do Ajuste SINIEF nº 08/16, que alterou o Ajuste nº 13/13, prevalece a regra ora exposta; que os elementos produzidos pela própria impetrante, contrariam o próprio direito defendido por esta.

Logo, não resta a comprovação de ato ilegítimo por parte da autoridade apontada como coatora.

Ao final, requer-se que esse douto Juízo se digne de: INDEFERIR a tutela de urgência, dada a ausência dos requisitos legais autorizadores; Preliminarmente: EXTINGUIR o feito sem resolução do mérito, porquanto inexistente direito líquido e certo da impetrante, nos termos do art. 485, I e IV, do CPC/2015.

Caso a preliminar aventada não seja acolhida, JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE os pedidos constantes na exordial, com fulcro nos fundamentos delineados, reconhecendo a legalidade do ICMS nas operações em debate.

Parecer do Ministério Público (id. 60493904 ), pela concessão do presente mandamus; considerando que é vedado à Administração cobrar tributo como forma de sanção política, uma vez que esta detêm mecanismos próprios para a referida cobrança Preliminar.

Em relação à extinção do processo nos termos do artigo 485, IV, do CPC, registro que os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo referem-se à sua formação inicial e a possibilidade de seu desenvolvimento, devendo serem observadas as condições da ação, a capacidade das partes, a licitude do objeto e os requisitos processuais e procedimentais subsequentes.

Dito isso, indefiro a preliminar arguida, porquanto inexistente qualquer irregularidade quanto aos pressupostos retratados. É o relatório.

Passo a decidir.

O cerne principal da pretensão autoral questiona a legalidade do destaque do ICMA/Difal na nota fiscal de remessa de mercadoria, bem como a apreensão da mercadoria como meio coercitivo para cobrança do tributo estadual.  Em relação à apreensão de mercadorias pelo fisco para compelir o contribuinte a adimplir o tributo configura-se inconstitucional, por ofender o direito ao contraditório e à ampla defesa e negar ao contribuinte a possibilidade de contraposição ou manifestação quanto às imputações e exigências efetivadas pelo ente estatal, além de configurar um indevido entrave ao exercício de atividade empresarial.

Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento de ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos, o qual foi endossado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, vejamos: STF Súmula nº 323. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo".   TJ-CE Súmula nº 31. "Padece de ilegalidade e ilicitude a apreensão de mercadorias pelo fisco como forma coercitiva do pagamento de tributos, devendo a satisfação do crédito tributário ocorrer mediante a instauração do procedimento administrativo e jurisdicional próprios à sua constituição e execução, respectivamente" .

Portanto, a apreensão de mercadorias condicionada à cobrança de tributo é considerada conduta revestida de extrema coercitividade, que ignora os procedimentos de cobrança instituídos em lei, desde o procedimento fiscal até a ação de execução fiscal, conduta repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Neste sentido, seguem precedentes do STJ: PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA.

PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA.

ANTT.

LEI N. 10.233/2001.

Omissis. 3.

O Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas n. 70, n. 323 e n. 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica (nesse sentido: RE 106.759/SP, Rel.

Min.

Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985). 4. "O entendimento sumulado no STF por meio dos enunciados 70, 323 e 547, bem como o desta Corte Superior, por meio da Súmula 127/STJ, segue a lógica de que a Fazenda Pública deve cobrar os seus créditos através de execução fiscal, sem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional ou econômica do contribuinte" (REsp 1.069.595/DF, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 27/05/2009).

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 639.852/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015);   PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APREENSÃO DE MERCADORIAS.

EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA.

PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA.

ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SÚMULA N.º 547 DO STF. 1.

O Poder Público atua com desvio de poder ao apreender equipamentos industriais a serem utilizados na produção da recorrente, sob a argumentação de inadimplemento do diferencial de alíquota do ICMS. (artigo 170, parágrafo único, da Carta Magna). 2.

A sanção, que por via oblíqua objetive o pagamento de tributo, gerando a restrição ao direito de livre comércio, é coibida pelos Tribunais Superiores através de inúmeros verbetes sumulares, a saber: a) "é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo" (Súmula n.º 70/STF); b) "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula n.º 323/STF); c) "não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais" (Súmula n.º 547/STF); e d) "É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado" (Súmula n.º 127/STJ). 3.

Destarte, é defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado- Juiz. 4.

Recurso especial provido.(REsp 899664 / AL, Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 08/05/2008).   Igualmente, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS APREENDIDAS.

VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MEDIDA COERCITIVA PARA FINS DE COBRANÇA DE TRIBUTO OU SANEAMENTO DE IRREGULARIDADES FORMAIS.

SANÇÃO POLÍTICA.

VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJCE.

PRECEDENTES.

REMESSA DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA NA ÍNTEGRA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (Remessa Necessária Cível - 0139473-34.2015.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/04/2024, data da publicação:  16/04/2024)   REMESSA NECESSÁRIA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APREENSÃO DE MERCADORIA.

LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTO.

IMPOSSIBILIDADE.

SANÇÃO POLÍTICA.

APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº. 323 DO STF E DA SÚMULA Nº. 31 DO TJCE.

PRECEDENTES DO TJCE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer a Remessa Necessária para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (Remessa Necessária Cível - 0200518-87.2022.8.06.0035, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  18/03/2024, data da publicação:  18/03/2024)   DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

CF/88 ART. 5º, LXIX.

ILEGALIDADE DA RETENÇÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO DE OBTER SATISFAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

SANÇÃO POLÍTICA.

VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 323 DO STF E 31 DO TJ-CE.

INIDONEIDADE DA DOCUMENTAÇÃO FISCAL.

DISPENSÁVEL A RETENÇÃO DAS MERCADORIAS APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO COM IDENTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE E DA INFRAÇÃO COMETIDA.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. 1.

Adequada a via eleita do mandamus ao caso, pois embora tenham os atos administrativos presunção de legitimidade, bem como os agentes do Fisco gozarem de poder de polícia, o writ é o remédio previsto no art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, disciplinado pela Lei nº 12.016/2009, que se destina exatamente a situações de proteção a direito líquido e certo que o impetrante entenda estar sendo violado ou que tenha justo receio de que venha a sofrer violação, por ato ilegal ou abusivo, cujo responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2.

In casu, a liminar que se pretende objetiva unicamente a liberação da mercadoria independentemente do recolhimento do tributo, não sendo discutido o auto de apreensão lavrado, devendo a autoridade fiscal discutir seu crédito fiscal através dos procedimentos próprios à sua constituição e execução junto ao contribuinte. 3.

A Súmula nº 323 do excelso Supremo Tribunal Federal prescreve a inadmissibilidade da apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos; entendimento seguido por este e.

Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 31 que considera ilegal e ilícita a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o recolhimento de tributo, devendo sua satisfação se dar por meio de instauração do procedimento administrativo e jurisdicional próprios. 4.

A apreensão de mercadorias aliada à cobrança de tributo se configura como uma das condutas convencionalmente chamadas de Sanções Políticas, as quais são revestidas de extrema coercitividade com fins a alcançar a satisfação de tributos por meio de restrições ou proibições impostas ao contribuinte, ignorando os procedimentos de cobrança instituídos em Lei, como a execução fiscal, sendo repudiadas pelo ordenamento jurídico pátrio por ferir princípios constitucionais como o princípio da livre atividade profissional, da atividade econômica, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como, os princípios da Administração Pública. 5.

O impetrante, fornecedor e transportador da mercadoria, carreou documentos comprobatórios da liquidez e certeza de sua pretensão, sendo possível identificar e quantificar as mercadorias, o transportador, o fornecedor, os destinatários, os tributos pretendidos e a cobrança da multa infligida.

Constata-se, então, a abusividade do ato da autoridade fiscal em apreender a mercadoria por tempo superior à averiguação da infração supostamente cometida, o que extrapola as medidas consideradas razoáveis para o efetivo exercício do poder de polícia da Administração Pública, sendo a liberação das mercadorias medida que se impõe. 6.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em CONHECER da Apelação e da Remessa Necessária, mas PARA NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença adversada em todos os seus termos, conforme o voto da Relatora.

Fortaleza, 22 de março de 2017.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora. (TJ-CE - APL: 03468101820008060001 CE 0346810-18.2000.8.06.0001, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/03/2017).   Decorre dos documentos carreados aos autos (ids. 56825625/56825187) a ilegalidade e abuso cometidos pela autoridade coatora, por inexistirem razões para a apreensão da mercadoria por tempo indefinido, sendo a mera retenção razoável, apenas suficiente para a lavratura do auto de infração, o que, no caso do Ceará, ocorre rapidamente, dada à sofisticação dos equipamentos eletrônicos a disposição da SEFAZ.

A apreensão temporária da mercadoria se justifica para que o agente fiscalizador lavre a infração, com o fito de identificar o sujeito passivo da obrigação tributária.

Portanto, abusivo o ato da autoridade fiscal em apreender a mercadoria por tempo superior à autuação da infração, o que extrapola as medidas consideradas razoáveis para o exercício do poder de polícia da Administração Pública.

Ora, se o fato tido como supostamente irregular resultar na lavratura do Auto de Infração, a responsabilidade do contribuinte passa a ser apurada, uma vez identificado o autor da infração, além de seus corresponsáveis, caso existam.

Desaparecendo assim, motivo para a manutenção da apreensão das mercadorias.

Nesse contexto, cabe ao Fisco, portanto, no desempenho de sua atividade fiscalizatória, reter a mercadoria para apurar possíveis irregularidades e aplicar as devidas sanções, liberando-as após a realização dos procedimentos cabíveis.

Portanto, a utilização dessa sanção política (apreensão de mercadorias) não encontra respaldo jurídico, notadamente porque o fisco dispõe dos meios judiciais para executar seus créditos, inclusive desfrutando de prerrogativas processuais não estendido aos particulares, pelo que não justifica a prática de tais expedientes.

Quanto à ausência de ilicitude das notas fiscais por simples remessa por conta e ordem do adquirente, registro que a questão agitada comporta análise à luz das disposições do art. 155, inciso II e § 2º da Constituição Federal, que disciplinam e regulamentam a instituição e cobrança do ICMS, tributo que, nas operações interestaduais, tem seu recolhimento pautado por sistemática sui generis, a depender da atividade exercida pelo destinatário e, sobretudo, de sua condição pessoal de contribuinte ou não-contribuinte do ICMS.

Nesse sentido, importante destacar que nas operações interestaduais envolvendo a circulação de mercadorias destinadas ao consumidor final (não contribuinte) residente em outro Estado, a alíquota aplicada é a interna do Estado remetente da mercadoria, não sendo devido nenhum percentual de ICMS ao Estado de destino.

Essa é a inteligência do artigo 155, II, § 2º, VII, 'b', da Constituição Federal, vigente à época do fato gerador, a seguir transcrito: Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea a do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Grifo nosso.

Extrai-se dos dispositivos acima, que, nas relações interestaduais que destinem bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do imposto, o ICMS é todo devido ao Estado remetente.

Além do mais, consoante os julgados a seguir transcritos, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará vem se posicionando no sentido de que o destinatário/consumidor de mercadoria (proveniente de outra unidade federativa), não contribuinte do ICMS, sujeita-se à alíquota interna do Estado remetente, por força do art. 155, § 2º, inciso VII, "b", da CF/88, vigente no caso dos autos.

Confira-se: TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

DECRETO ESTADUAL 30.542/2011 E PROTOCOLO ICMS 21/2011.

ILEGALIDADE.

CONTROLE CONSTITUCIONAL DIFUSO.

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA EFICAZ. 1.

Trata-se de Reexame Necessário de sentença que concedeu a segurança pleiteada, determinando que o impetrado se abstivesse de exigir da impetrante o pagamento do ICMS adicional ou complementar previsto no Protocolo ICMS nº. 21/2011 e Decreto nº. 30.542/2011. 2.

O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar os arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CF/88. 3.

A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária.4.

Reexame Necessário conhecido, conferindo a devida eficácia à sentença proferida.(Relator(a): JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 8ª Câmara Cível; Data do julgamento: 07/07/2015; Data de registro: 07/07/2015) Grifo nosso.   APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA CONTRA LEI EM TESE E COM PRETENSÃO DE EFEITOS FUTUROS.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PREJUDICADA.

CONTROLE CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDADE REALIZADO PELO STF POR MEIO DA ADI 4628/DF.

APLICAÇÃO NO PRESENTE CASO.

INCIDÊNCIA DE ICMS.

AQUISIÇÃO DECORRENTE DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

MEIO NÃO PRESENCIAL.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO.

APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

REEXAME EFETIVADO.

SENTENÇA INTEGRALIZADA.O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4628, por entender que realmente houve afronta do Protocolo ICMS n.º 21/2011 aos princípios do não confisco, do tráfego de pessoas e bens, e da reserva legal.

Com a decisão de inconstitucionalidade do Protocolo n.º 21/2011 do Confaz, não subsiste fundamento jurídico ao Decreto Estadual n.º 30.542/2011, já que este último regulamentou orientações do primeiro e acaba por também ser esvaziado pela dicção daquele julgamento.

Competindo à Constituição da República estabelecer normas para a repartição tributária, e ao Supremo Tribunal Federal a interpretação do seu texto, não cabe aos estados tentar garantir justiça na partilha do ICMS ou mesmo considerar a realidade fática tributável. É vedada a apreensão de mercadorias para forçar o pagamento de exação, entendimento consolidado na Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, não havendo fundamento razoável para outra interpretação.

Sentença mantida.(Relator(a): JUCID PEIXOTO DO AMARAL; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 6ª Câmara Cível; Data do julgamento: 10/06/2015; Data de registro: 12/06/2015) Grifo nosso.

Destaca-se que o AJUSTE SINIEF 8, DE 8 DE JULHO DE 2016 alterou o Ajuste SINIEF 13/13, que estabelece procedimentos relacionados com a entrega de bens e mercadorias a terceiros, adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações públicas, in verbis:   (...) Cláusula primeira - Ficam alterados os seguintes dispositivos da cláusula segunda do Ajuste SINIEF 13/13, de 26 de julho de 2013, que passam a vigorar com as seguintes redações: I - o caput do inciso I: "I - ao faturamento, sem destaque do imposto, contendo, além das informações previstas na legislação:"; II - o caput do inciso II: "II - a cada remessa das mercadorias, com destaque do imposto, se devido, contendo além das informações previstas na legislação.".

Cláusula segunda Este ajuste entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da publicação.   Muito embora a parte impetrante justifique a emissão de suas notas fiscais de remessa (sem o destaque do imposto), sob o argumento de que Ajuste 8 de 2016 deixara de ser válido, incide o Ajuste SINIEF vigente na data do fato, hipótese prevista no abstrato normativo, ou seja, quando da entrega das mercadorias a eficácia jurídica estava fundamentada no Ajuste n.08/2016, devendo este dirimir juridicamente a matéria.

Nesse sentido, colaciono o seguinte entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - EXECUÇÃO DE ICMS/DIFAL - VENDA DE MERCADORIA PARA COMANDO MILITAR SITUADO EM BRASÍLIA/DF - ENTREGA EM CIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA - VENDA OCORRIDA ANTES DA EFETIVA ENTREGA - DURANTE A VENDA VIGÊNCIA DO AJUSTE SINIEF N. 13/2013 E NO ATO DA ENTREGA VIGÊNCIA DO AJUSTE SINIEF N. 08/2016 - REGULARIDADE DA COBRANÇA - INCIDÊNCIA DO AJUSTE VIGENTE AO TEMPO DA OCORRÊNCIA DO FATO, CONSISTENTE NA EFETIVA ENTREGA - MULTA EM VALOR NÃO CONFISCATÓRIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Cabia a embargante, ora apelante, se atentar para as alterações realizadas pelo Ajuste 08/2016, cumprindo as disposições do regulamento do ICMS, art. 62, do Anexo XV, tendo em vista que o Estado de Mato Grosso do Sul é a unidade federada do destino físico das mercadorias adquiridas, não havendo equívoco por parte do fisco ao exercer sua capacidade tributária.

Como não o fez, correta a autuação.

Incide o Ajuste SINIEF vigente na data do fato hipoteticamente previsto no abstrato normativo.

No caso presente, quando da entrega das mercadorias em território sul-mato-grossense a eficácia jurídica estava fundamentada no Ajuste n.08/2016, devendo este dirimir juridicamente a matéria.

Deve ser considerada confiscatória e inconstitucional toda multa que conflite com o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, eis que, embora também seja obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal, o que não é o caso dos autos.

Multa que não ultrapassa o patamar de 100% do valor do débito não é considerada confiscatória.

Precedentes do STF. (TJ-MS - AC: 08245516620218120001 Campo Grande, Relator: Juiz José Eduardo Neder Meneghelli, Data de Julgamento: 13/12/2022, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/12/2022) Sobressai referir que as alterações promovidas pelo Ajuste SINIEF nº 8/2016 do CONFAZ se referem ao preenchimento da nota fiscal, sendo insuficientes para determinar a capacidade ativa para a exação.

Possui o mesmo entendimento, a decisão jurisprudencial a seguir colacionada: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

ICMS-DIFAL.

COMPRAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE DESTINADAS A OUTROS ENTES FEDERADOS.

CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA.

EC 87/2015.

LEI DISTRITAL Nº 1.254/96.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ANTERIORIDADE.

NOVENTENA.

ADI 7.158.

IRRETROATIVIDADE.

AJUSTE SINIEF Nº 8/2016.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

As empresas não sediadas no Distrito Federal, fornecedoras de medicamentos, submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL, incidente sobre as operações de compra e venda efetuadas pelo Ministério da Saúde, não contribuinte do tributo, ainda que a efetiva entrega tenha ocorrido presencialmente no Estado do fornecedor, porquanto, a despeito da ausência de circulação física da mercadoria, a mudança de titularidade ensejou na efetiva circulação jurídica para fins de incidência fato gerador do ICMS-Difal. 2.

A Lei Complementar nº 190/2022 estabelece novos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes para fins de cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, devendo se sujeitar aos princípios da anterioridade e noventena, razão pela qual não se aplica ao caso concreto, referente a fatos geradores anteriores. 3.

No julgamento da ADI 7.158, o Supremo Tribunal Federal, se limitou a confirmar a constitucionalidade do critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, sem se manifestar acerca da retroatividade do novo critério. 4.

As alterações promovidas pelo Ajuste SINIEF nº 8/2016 do CONFAZ se referem ao preenchimento da nota fiscal, sendo insuficientes para determinar a capacidade ativa para a exação. 5.

Apelação não provida.

Unânime. (TJ-DF 0702811-60.2023.8.07.0018 1796377, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 30/11/2023, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/01/2024).

Portanto, considerando que o ajuste Sinief tem caráter procedimental, deve ser observado por todos os Estados, sendo necessário o destaque do ICMS/Difal na nota fiscal de efetiva remessa da mercadoria, em conformidade com o Ajuste SINIEF nº 08/16, não servindo o ponto a que se refere a impetrante (id. 56823415 - fl. 5) como meio para afastar a aplicação do referido ajuste.

Pelas razões explicitadas, considerando os elementos do processo e o que mais dos autos consta, confirmo a liminar proferida (id. 57324128), CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para o fim específico de: (I) declarar a ilegalidade da retenção/apreensão das mercadorias da impetrante (especificadas nas notas fiscais de id. 56825625); (II) determinar à autoridade impetrada que proceda à liberação definitiva, em favor da impetrante, das mercadorias descritas nas referidas notas fiscais, independentemente de pagamento do valor decorrente de Auto de Infração.  Sem custas, dada a isenção legal (Art. 5º, I, da Lei 16.132/16).

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n°. 12.016/2009).

Com base nos termos normativos do Art. 13, da Lei nº.12.016/2009, dê-se ciência, pela via postal, do inteiro teor desta sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.

Sujeito ao reexame necessário (art.14, §1º, da Lei n.º12.016/09).

P.R.I.C., ultrapassado prazo de recurso voluntário, remeta-se ao TJ/CE.   Ana Cleyde Viana de Souza Juíza de Direito Titular da 14ª Vara da Fazenda Pública