TJCE - 3019295-24.2023.8.06.0001

Comarca de Fortaleza 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 3019295-24.2023.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: IMPETRANTE: SODINE SOCIEDADE DISTRIBUIDORA DO NORDESTE LTDA, SUPPLEX COMÉRCIO DE MATERIAL DE ESCRITÓRIO & PAPELARIA LTDA, SUPER SUPPLY DISTRIBUIDORA LTDA, ULTRA COMÉRCIO ATACADISTA DE ARTIGOS DE PAPELARIA, ESCRITÓRIO E INFORMÁTICA LTDA, CACAU COMÉRCIO DE DOCES LTDA, FORTALEZA DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Tratam os presentes autos de Mandado de Segurança impetrado pela Sodine - Sociedade Distribuidora do Nordeste Ltda., Supplex Comércio de Material de Escritório & Papelaria Ltda., Super Supply Distribuidora Ltda, Ultra Comércio Atacadista de Artigos de Papelaria, Escritório e Informática Ltda., Cacau Comércio de Doces Ltda. e Fortaleza Distribuição e Logística Ltda. em desfavor do Coordenador da Administração Tributária da SEFAZ do Estado do Ceará, buscando os impetrantes que a autoridade coatora se abstenha de recolher o ICMS incidente sobre sua fatura de energia elétrica, correspondente à Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST) e à Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD). É o relatório.

Decido.

Assiste razão ao peticionante quando afirma que a LC nº 194/2022 modificou a Lei nº 87/96, estabelecendo, em seu art. 3º, X, que o ICMS não incidirá nem sobre os serviços de transmissão e distribuição, nem sobre os encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.

O referido dispositivo legal, entretanto, em 09 de fevereiro de 2023, cautelarmente, foi suspenso, por decisão monocrática, sendo, posteriormente, referendada pelo Plenário, sendo dito que "... exsurge do contexto posto, a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo." Trago à colação a ementa do julgado, a demonstrar o alcance do que decidido pela Suprema Corte: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5.

O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria.

Verbis: Cláusula Quarta. ....

Parágrafo Segundo.

Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel.

Min.

Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel.

Min.

Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.

Min.

Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel.

Min.

Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel.

Min.

Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7.

Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11.

O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12.

Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (ADI nº 7195 MC-Ref, Órgão Julgador, Tribunal Pleno, Relator: Min.

Luiz Fux, Data do Julgamento: 01 mar. 2023) Considerando os termos da decisão vinculante acima, suspensiva da eficácia do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, até julgamento definitivo da ação de controle abstrato, afasta-se, cabalmente, o requisito da probabilidade do direito, a ensejar a concessão da tutela provisória pretendida pela empresa autora.

Assim, INDEFIRO o pedido de liminar.

Ademais, determino a suspensão da tramitação do processo até determinação em sentido contrário do STJ e do TJCE.

Expedientes necessários: Intimação das partes e envio do processo para a fila de suspensão.

Fortaleza/CE, 12 de junho de 2023.

João Everardo Matos Biermann Juiz