TJCE - 3010282-98.2023.8.06.0001

  SENTENÇA    Processo nº:3010282-98.2023.8.06.0001 Assunto:[Edital] Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: NUTRE ALIMENTACAO LTDA - ME IMPETRADO: HAMER SOARES RIOS (PREGOEIRO) e outros     ____________________________________________________________________________________________   Vistos, etc.   Trata-se de Mandado De Segurança C/C Pedido De Liminar impetrado por Nutrê Alimentação LTDA contra ato, supostamente, considerado abusivo e ilegal, praticado pela Ana Estela Fernandes Leite (Secretária Municipal De Saúde) e Hamer Soares Rios (Pregoeiro), objetivando, em síntese, que seja concedida a segurança para determinar a anulação do certame nº 463/2022.   Aduz a Impetrante, que participou do Pregão Eletrônico nº 463/2022, cujo objeto é o registro de preços para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de fornecimento de refeições coletivas (desjejum, lanches, café, almoço, jantar e ceia) através da modalidade de gestão terceirizada do tipo refeições transportadas, incluindo o transporte e a distribuição das refeições destinadas aos pacientes, colaboradores e acompanhantes das unidades hospitalares, com o fornecimento de equipamentos e utensílios em regime de comodato, para atender à demanda da secretaria municipal da saúde de fortaleza, de acordo com as especificações e quantitativos previstos no anexo i - termo de referência do edital.   Sustenta que houve coexistência de licitações (Pregão Eletrônico nº 301/2022 e Pregão Eletrônico nº 463/2022) com o mesmo objetivo de contratação de alimentação hospitalar, cujo o mesmo Hospital Distrital Gonzaga Mota José Walter (que está participando da licitação nº 463/2022) se encontra, também, como órgão participante.   Alega que organizar dois processos de contratação, empregar recursos financeiros e humanos na realização de dois procedimentos distintos e ainda na gestão e na fiscalização de dois contratos que, ao final, terão por função satisfazer uma única necessidade, via de regra, não engendra conduta que se coaduna com os princípios da eficiência e da economicidade.

Logo requer a anulação do Pregão Eletrônico nº 463/2022.   Decisão Interlocutória indeferindo o pedido de liminar acostada no ID de nº 58071442.   Intimado o Impetrado apresentou informações, anexadas no ID de nº 65231775, arguindo liminarmente a perda do objeto, ausência de pedido citação do litisconsorte passivo necessário e a ausência de prova pré-constituída.

Já no mérito alega a ausência de ilegalidade ou abuso de poder por parte da(s) autoridade(s) impetrada(s).   Devidamente Intimado o Ministério Público apresentou manifestação opinando pela extinção do presente mandamus, sem resolução de mérito (ID de nº 70375796).   Breve relato.

Decido.   Antes de adentrar no mérito passo as análises das preliminares arguidas.

Perda do Objeto   Registro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou a compreensão de que a homologação da licitação não importa na perda de objeto da ação de impugnação, uma vez que eventuais nulidades presentes em qualquer das fases do certame contaminam todas as fases subsequentes (STJ.

AgInt no REsp 1906423/AM, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 01/07/2021).   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A MEDIDA LIMINAR PARA MANTER A DESCLASSIFICAÇÃO DA EMPRESA AGRAVANTE EM PROCESSO LICITATÓRIO.

PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO NÃO DEMONSTRADA NO CASO CONCRETO.

OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

INFORMAÇÕES FISCAIS APRESENTADAS EM DESCONFORMIDADE COM O EDITAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 01.

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, intentado contra decisão que, nos autos do Mandado de Segurança, indeferiu o pedido liminar formulado, o qual requeria a nulidade do ato que a desclassificou do certame e de todos os atos subsequentes, ou, caso não seja este o entendimento, para que seja determinada a suspensão do pregão eletrônico nº. 20220014, Lotes I e II, promovido Casa Civil. 02.

A homologação e a adjudicação em licitação não acarretam, por si só, a perda do objeto da ação que a questiona, conforme precedentes proferidos pelo STJ e por este Tribunal, em especial, quando não há a demonstração do exaurimento do contrato firmado pelas partes. 03.

No tocante ao mérito, a vinculação ao edital, salvo excepcional e comprovada ilegalidade ou favorecimento de empresas, deve reger todo e qualquer procedimento licitatório, em homenagem à igualdade entre os licitantes, de modo que a habilitação de empresa que não atendeu ao disposto acarretaria prejuízo àqueles licitantes que se adequaram às normas do edital.

Assim, a Administração Pública não pode descumprir as normas e condições do edital, por se encontrar estritamente vinculada. 04.

O Poder Judiciário não pode analisar o mérito do ato administrativo, mas tão somente a sua legalidade, sendo que no caso avençado, a demonstração de eventual ilegalidade deveria ter sido demonstrada de plano. 05.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Agravo de Instrumento, todavia para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, data e hora indicados pelo sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (TJ-CE - AI: 06357405920228060000 Fortaleza, Relator: FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, Data de Julgamento: 15/05/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 15/05/2023)   Litisconsórcio Passivo Necessário   Ademais, quanto a preliminar de litisconsórcio passivo necessário com as demais empresas licitantes, registra-se que a Lei nº 12.016/2009 estabelece expressamente, em seu artigo 24, que se aplicam ao mandado de segurança os artigos 46 a 49 do CPC/1973 (correspondentes aos artigos 114 a 118 do NCPC), os quais tratam do litisconsórcio.   O Art. 114 do CPC/2015, por sua vez, dispõe que o "litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes".   Entretanto, considerando que a finalidade da Administração Pública ao licitar é universalizar o acesso à disputa, abrindo a todos os interessados a possibilidade de apresentação de proposta, a fim de ser selecionada aquela que se mostrar mais conveniente ao interesse público, a eventual concessão da ordem, extirpando a ilegalidade apontada na peça preambular, longe de acarretar prejuízo a qualquer das demais licitantes, apenas reafirmaria os propósitos da licitação, razão pela qual desacolho tal preliminar.   Ausência de pré-constituída   No que diz respeito a ausência de prova pré-constituída, verifico os ID'S de nº 55461946, 55461956, 55461958 e 55461962, onde a Impetrante juntou o Edital contestado.

Por tal razão, indefiro o argumento de ausência de prova pré-constituída.   Em tal cenário, indefiro as referidas preliminares.   Superada, pois, as preliminares, passo à análise meritória.   Primordialmente, cumpre lembrar que o mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, prevista no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, da Carta Política de 1988, tendo por finalidade a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for uma autoridade pública.

Acerca disso, dispõe o artigo 1º da Lei Nacional n°. 12.016/2009:   Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.   Nesse ínterim, acerca do conceito da nomenclatura "direito líquido e certo", utilizada pela Lex Fundamentalis brasileira e pela Lei Nacional n°. 12.016/2009, Hely Lopes Meirelles esclarece que direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.   Logo, considera-se líquido e certo o direito, independentemente da sua complexidade, quando os fatos a que se deva aplicá-lo sejam demonstráveis "de plano"; é dizer, quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis, por documentação acostada quando da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a instâncias do impetrante, se o documento necessário estiver em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo.   Assim sendo, resta perceptível o fato de que esse instrumento adjetivo é destinado a hipóteses em que o direito violado apresenta-se através de prova documental pré-constituída, sendo desnecessária a instrução probatória.   Disto posto, o cerne da demanda consiste em examinar a legalidade do Pregão Eletrônico nº 463/2022, requerendo a sua anulação ou a suspensão dos efeitos do certame, em virtude de suposta irregularidade, tais como: a) a coexistência de licitações com o mesmo objeto e b) prazo exíguo e restritivo para montar cozinha industrial, c) a violação de participação de empresas de consórcio, restringindo a competitividade.   Em relação ao argumento de coexistência de licitações com o mesmo objeto, referente ao Pregão Eletrônico nº 463/2022 (aqui debatido) e o Pregão Eletrônico nº 301/2022, verifica-se que não assiste razão ao impetrante.   Analisando o Edital do Pregão Eletrônico nº 463/2022 (ID 55461946), observa-se que possui como objeto o "FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO TRANSPORTADA", onde o preparo é feito diretamente na empresa contratada e transportada para a unidade hospitalar.   Em relação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 301/2022 (55461958), tem por objeto o "FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA", que tem por característica a utilização do espaço físico da unidade hospitalar, com preparo realizado diretamente no local.   Quanto ao prazo exíguo e restritivo para montar cozinha industrial, veja-se o item 18.4.5 do edital:   18.4.

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:   18.4.5.

A licitante deverá apresentar declaração de que possui cozinha industrial com capacidade para atender as exigências contidas no edital e seus anexos, adequada, equipada, em condições de higiene e conservação, com padrões de qualidade exigidos, atendendo as Normas da Vigilância Sanitária e demais legislações vigentes OU, em caso de não possuir, apresentar declaração de que constituirá/montará uma cozinha nas condições de atender o objeto da licitação, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data da homologação do certame.   A Lei nº 8.666/1993, dispõe no art. 30, II, § 1º, in verbis:   Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:   [...]   II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;   § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:[...]   Dessa forma, a qualificação técnica é o conjunto de requisitos que o licitante apresenta para executar o objeto da licitação, sendo examinada pela Administração Pública na fase de habilitação.   Portanto, o conteúdo e a extensão da capacidade técnica dependem diretamente do objeto da licitação, de maneira que, as exigências do "item 18.4.5" são adequadas e proporcionais para o desempenho da atividade pertinente do Pregão Eletrônico nº 463/2022, ou seja, fornecimento de alimentação transportada.   Quanto a questão da vedação da participação de empresas em consórcio, a Lei de Licitação, no seu art. 33, demonstra a possibilidade de tal vedação, nestes termos:   Art. 33.

Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (…)   Ademais, ocorreu a justificativa da não participação de empresa na forma de consórcio conforme ANEXO VI do referido edital.

No referido documento a Secretária Municipal da Saúde destaca que:   O Município de Fortaleza vem, por meio desta, apresentar justificativa acerca da não participação de Empresas enquadradas nas modalidades de Consórcio no presente procedimento licitatório.   Acerca dos Consórcios, este Município informa que a conveniência de admitir a participação dos mesmos em procedimento licitatório é decisão meramente discricionária da Administração, conforme artigo 33 da Lei n.º 8.666/93.

Dessa forma, não seria vantajoso para a Administração Pública contratar empresas em regime de consórcio, tendo em vista que estas empresas passariam a ter responsabilidade solidária no que concerne às obrigações trabalhistas e previdenciárias, e isto traria riscos para a contratação, porque tal empresa poderá, de repente, ter os seus valores financeiros bloqueados pela Justiça, para fins de pagamento de dívidas, com graves repercussões para o cumprimento do contrato celebrado com o Município.   Outro aspecto importante na vedação de participação de empresas em regime de consórcio é quanto à expertise técnica, na comprovação de fornecimento de objetos semelhantes aos licitados.

A comprovação da qualificação técnica tem como finalidade gerar para a administração a presunção de que se a licitante já executou com sucesso objeto similar tem condições para assim fazê-lo novamente.

Essa presunção se forma com base na experiência obtida pela licitante com o exercício dessas atividades pretéritas.

A qualificação técnica de determinada empresa não é algo que possa ser emprestado para outra pessoa jurídica, justamente por haver nela um caráter intuitu personae, e como tal, resta claro que pertencer ao consórcio não legitima a equivalência entre a experiência dessas empresas.

Portanto, permitir que uma empresa, utilize a expertise de outra para adjudicar para si o objeto da presente licitação não é razoável, visto que embora pertencentes ao consórcio, é certo que estas empresas não atuaram de forma conjunta na obtenção desses atestados.   Dessa maneira, entendo que a vedação de participação de empresas consorciadas encontra-se com a devida justificativa.   Este ato tem como característica a discricionariedade, posto que o legislador admite, expressa ou implicitamente opções a partir de critérios de conveniência e oportunidade, resultando em deliberações com mérito administrativo.   O controle judicial dos atos administrativos discricionários é limitado ao aspecto legal sendo vedado ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador e ao legislador para definir, dentro da moldura normativa, qual a decisão mais conveniente ou oportuna para o atendimento do interesse público, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes.

Vejamos:   AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

PREGÃO ELETRÔNICO.

PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR QUE GARANTA A CLASSIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DA EMPRESA ORA AGRAVANTE.

IMPOSSIBILIDADE.

TUTELA DE URGÊNCIA QUE SE CONFUNDE COM O PRÓPRIO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE MOTIVADA PELO DESCUMPRIMENTO DE DOIS ITENS DO EDITAL.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E DA ISONOMIA.

AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS.

PEDIDO LIMINAR SUBSIDIÁRIO DE SUSPENSÃO DO CERTAME.

AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA.

PERIGO DE DANO REVERSO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, interposto em face de decisão interlocutória que indeferiu pedido de medida liminar nos autos do Mandado de Segurança nº 0267115-43.2022.8.06.0001, impetrado contra ato dito coator, praticado pelo Pregoeiro do Estado do Ceará. 2.

Pretende a agravante medida de urgência que lhe garanta ¿CLASSIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO (...) no Pregão Eletrônico nº 20210018 ¿ FUNECE¿ ou, caso assim não se entenda, ¿a suspensão do torneio (...) na fase em que se encontre, bem como todos os atos porventura realizados, inclusive qualquer contratação caso já tenha ocorrido, até ulterior deliberação deste juízo¿. 3.

No caso concreto, a tutela de urgência vindicada confunde-se com o próprio mérito da impetração, o que faz denotar seu caráter satisfativo, vez que a anulação do processo licitatório, desde a desclassificação da ora agravante, bem como sua ¿CLASSIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO (...) no Pregão Eletrônico nº 20210018 ¿ FUNECE¿, na forma requerida no pleito liminar, esgotaria o objeto do writ of mandamus, além de tratar-se de medida possivelmente irreversível, o que vai de encontro ao que determina o art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 c/c art. 1º da Lei nº 9.494/1997. 4.

Ainda que assim não fosse, não se vislumbra, in casu, o fumus boni iuris, uma vez que a desclassificação da impetrante fora motivada pelo descumprimento de dois itens do edital, haja vista a juntada de documento absolutamente ilegível e de planilha em desconformidade com o padrão exigido.

Realmente, há de prevalecer o princípio da vinculação ao edital, bem como da isonomia entre os licitantes. 5.

No tocante ao pedido subsidiário de suspensão do pregão eletrônico em questão, melhor sorte não assiste ao recorrente, porquanto ausente o periculum in mora.

Com efeito, ao contrário do alegado, o prosseguimento do certame, com a contratação de outra empresa, não faz perder o objeto da ação de origem, uma vez que eventuais nulidades presentes em qualquer de suas fases contaminam todas as fases subsequentes. 6.

Ademais, pondere-se que, ao examinar um pedido de tutela de urgência envolvendo licitações públicas, o magistrado deve verificar se a sua intervenção sobre a atividade administrativa é potencialmente mais nociva do que a eventual lesão ao interesse individual do licitante, em outras palavras, se há o chamado ¿perigo do dano reverso¿, que ocorre quando o afastamento do perigo de dano irreparável enfrentado por uma das partes acaba por impingir à outra parte um risco maior, como consequência do próprio deferimento da medida liminar. 7.

Na espécie, o deferimento do pedido de urgência traria evidente prejuízo à administração e à coletividade, haja vista que se pretende a descontinuidade do serviço de segurança realizado em favor da Fundação Universidade Estadual do Ceará ¿ FUNECE, nas dependências dos Campus Itaperi e Fátima. 8.

Dessarte, ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, aptos a viabilizar a concessão da medida de urgência pleiteada pela parte impetrante, é de rigor a manutenção da decisão agravada. 9.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator (TJ-CE - AI: 06355872620228060000 Fortaleza, Relator: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Data de Julgamento: 19/04/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/04/2023)   Observa-se, portanto, que não é cabível a ingerência do Judiciário sob o mérito administrativo, reexaminando os critérios utilizados para o posicionamento.

A interferência do Judiciário cinge-se ao controle da legalidade.   A decisão administrativa em questão é um ato discricionário, assim, para satisfazer o pedido da impetrante é necessário que seja constatada ilegalidade no posicionamento.   No caso dos autos, não é possível verificar ilegalidade, uma vez que os certames questionados tratam de objetos distintos.   Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atenta aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, lastreado na fundamentação supra mencionada, o que faço com supedâneo nos artigos 487, I, do Código de Processo Civil.   Sem custas e sem honorários.   Não sujeito ao reexame necessário.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Após o trânsito em julgado da presente decisão, arquivem-se os autos, com a referida baixa na distribuição.   Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito  

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA PROCESSO: 3010282-98.2023.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [Edital] POLO ATIVO: IMPETRANTE: NUTRE ALIMENTACAO LTDA - ME POLO PASSIVO: IMPETRADO: SECRETARIA MUNICIPAL DA SAUDE DECISÃO Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar interposto por NUTRE ALIMENTACAO LTDA - ME - CNPJ: 17.***.***/0001-45 contra ato praticado por ANA ESTELA FERNANDES LEITE (SECRETÁRIA MUNICIPAL DE SAÚDE) e HAMER SOARES RIOS (PREGOEIRO), objetivando, em síntese, a suspensão e posterior anulação do pregão eletrônico nº 463/2022.

Informa a parte impetrante que participou do Pregão Eletrônico nº 463/2022, cujo objeto é: REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES COLETIVAS (DESJEJUM, LANCHES, CAFÉ, ALMOÇO, JANTAR E CEIA) ATRAVÉS DA MODALIDADE DE GESTÃO TERCEIRIZADA DO TIPO REFEIÇÕES TRANSPORTADAS, INCLUINDO O TRANSPORTE E A DISTRIBUIÇÃO DAS REFEIÇÕES DESTINADAS AOS PACIENTES, COLABORADORES E ACOMPANHANTES DAS UNIDADES HOSPITALARES, COM O FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS E UTENSÍLIOS EM REGIME DE COMODATO, PARA ATENDER À DEMANDA DA SECRETARIA MUNICIPAL DA SAÚDE DE FORTALEZA, DE ACORDO COM AS ESPECIFICAÇÕES E QUANTITATIVOS PREVISTOS NO ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA DO EDITAL.

Alega a parte impetrante a coexistência de licitações com o mesmo objeto para o Hospital Distrital Gonzaga Mota José Walter; prazo exíguo e restritivo para montar cozinha industrial exigido pelo item 18.4.5 do edital; e vedação à participação de empresas em consórcio.

Assim, requer a concessão da medida liminar, para o fim de “SUSPENSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 463/2022, nos termos do Art. 7º, inc.

III da Lei 12.016/09.” É o breve relato.

Decido.

O Mandado de Segurança constitui ação constitucional de rito especial que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ilegalidade ou abuso de poder emanados de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Considera-se direito líquido e certo aquele comprovável de plano no momento da impetração, mediante prova pré-constituída, sendo esta verdadeira condição específica da ação mandamental.

Veda-se, assim, a dilação probatória, de modo que todos os elementos de prova devem ser juntados na inicial do processo.

Com efeito, a disciplina do Mandado de Segurança, regramento dado pelo art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 300 da Lei n.º 13.105/2015, estabelece que a medida liminar em sede mandamental visa evitar dano irreparável ao patrimônio jurídico do impetrante, desde que presentes os pressupostos de concessão: perigo de dano (risco de ineficácia da medida) e da probabilidade do direito (fundamento relevante).

No caso em apreço, nota-se a inexistência de probabilidade do direito (fundamento relevante).

Em relação ao argumento de coexistência de licitações com o mesmo objeto, referente ao Pregão Eletrônico nº 463/2022 (aqui debatido) e o Pregão Eletrônico nº 301/2022, verifica-se que não assiste razão ao impetrante.

Analisando o Edital do Pregão Eletrônico nº 463/2022 (ID 55461946), observa-se que possui como objeto o “FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO TRANSPORTADA”, onde o preparo é feito diretamente na empresa contratada e transportada para a unidade hospitalar.

Em relação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 301/2022 (55461958), tem por objeto o “FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA”, que tem por característica a utilização do espaço físico da unidade hospitalar, com preparo realizado diretamente no local.

Assim, nota-se que os objetos dos procedimentos licitatórios são distintos.

Quanto ao prazo exíguo e restritivo para montar cozinha industrial, veja-se o item 18.4.5 do edital: 18.4.

QUALIFICAÇÃO TÉCNICA: 18.4.5.

A licitante deverá apresentar declaração de que possui cozinha industrial com capacidade para atender as exigências contidas no edital e seus anexos, adequada, equipada, em condições de higiene e conservação, com padrões de qualidade exigidos, atendendo as Normas da Vigilância Sanitária e demais legislações vigentes OU, em caso de não possuir, apresentar declaração de que constituirá/montará uma cozinha nas condições de atender o objeto da licitação, no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data da homologação do certame.

A Lei nº 8.666/1993, dispõe no art. 30, II, § 1º, in verbis: Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: [...] II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; § 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:[...] Dessa forma, a qualificação técnica é o conjunto de requisitos que o licitante apresenta para executar o objeto da licitação, sendo examinada pela Administração Pública na fase de habilitação.

Portanto, o conteúdo e a extensão da capacidade técnica dependem diretamente do objeto da licitação, de maneira que, as exigências do “item 18.4.5” são adequadas e proporcionais para o desempenho da atividade pertinente do Pregão Eletrônico nº 463/2022, ou seja, fornecimento de alimentação transportada.

Quanto a questão da vedação da participação de empresas em consórcio, a Lei de Licitação, no seu art. 33, demonstra a possibilidade de tal vedação, nestes termos: Art. 33.

Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: Ademais, ocorreu a justificativa da não participação de empresa na forma de consórcio conforme ANEXO VI do referido edital.

No referido documento a Secretária Municipal da Saúde destaca que: O Município de Fortaleza vem, por meio desta, apresentar justificativa acerca da não participação de Empresas enquadradas nas modalidades de Consórcio no presente procedimento licitatório.

Acerca dos Consórcios, este Município informa que a conveniência de admitir a participação dos mesmos em procedimento licitatório é decisão meramente discricionária da Administração, conforme artigo 33 da Lei n.º 8.666/93.

Dessa forma, não seria vantajoso para a Administração Pública contratar empresas em regime de consórcio, tendo em vista que estas empresas passariam a ter responsabilidade solidária no que concerne às obrigações trabalhistas e previdenciárias, e isto traria riscos para a contratação, porque tal empresa poderá, de repente, ter os seus valores financeiros bloqueados pela Justiça, para fins de pagamento de dívidas, com graves repercussões para o cumprimento do contrato celebrado com o Município.

Outro aspecto importante na vedação de participação de empresas em regime de consórcio é quanto à expertise técnica, na comprovação de fornecimento de objetos semelhantes aos licitados.

A comprovação da qualificação técnica tem como finalidade gerar para a administração a presunção de que se a licitante já executou com sucesso objeto similar tem condições para assim fazê-lo novamente.

Essa presunção se forma com base na experiência obtida pela licitante com o exercício dessas atividades pretéritas.

A qualificação técnica de determinada empresa não é algo que possa ser emprestado para outra pessoa jurídica, justamente por haver nela um caráter intuitu personae, e como tal, resta claro que pertencer ao consórcio não legitima a equivalência entre a experiência dessas empresas.

Portanto, permitir que uma empresa, utilize a expertise de outra para adjudicar para si o objeto da presente licitação não é razoável, visto que embora pertencentes ao consórcio, é certo que estas empresas não atuaram de forma conjunta na obtenção desses atestados.

Dessa maneira, entendo que a vedação de participação de empresas consorciadas encontra-se com a devida justificativa.

A ausência da probabilidade do direito (fundamento relevante) basta para o indeferimento do pedido, sendo, portanto, desnecessário apreciar a questão sob a ótica do perigo de dano (risco de ineficácia da medida), que deve se fazer presente cumulativamente.

No presente cenário, portanto, em juízo perfunctório, resta ausente a probabilidade do direito (fundamento relevante), razão pela qual INDEFIRO a liminar pleiteada.

Evidenciados a priori os requisitos estabelecidos em lei, recebo a petição inicial no seu plano formal.

Notifique-se a autoridade coatora (mandado) a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações, conforme o art.7º, I, da Lei nº 12.016/2009.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (portal), para, querendo, ingressar no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009.

Findo o prazo para apresentação das informações, abra-se vista dos autos ao Ministério Público para emissão de parecer meritório, no prazo legal (art. 12, Lei n.º 12.016/09).

Expedientes necessários.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.

DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito