TJCE - 0099290-36.2006.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0099290-36.2006.8.06.0001 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) APELANTE: SUPERMERCADO WANDERBOX LTDA.

APELADO: ESTADO DO CEARA, COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA DO ESTADO DO CEARA - CATRI.   Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

APLICAÇÃO DO TEMA Nº 176 DO STF E DA SÚMULA Nº 391 DO STJ.

SENTENÇA MANTIDA.   I.

CASO EM EXAME  1.

Reexame Necessário e Apelação Cível interposta em face de sentença que concedeu a segurança requestada para excluir da base de cálculo do ICMS os valores referentes à demanda contratada de energia elétrica não utilizada.  II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO  2.

A questão em discussão consiste em definir se o ICMS pode incidir sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada e se é possível reconhecer o direito à compensação tributária dos valores pagos indevidamente.  III.

RAZÕES DE DECIDIR  3.

O ICMS deve incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo indevida a cobrança sobre a demanda contratada e não utilizada, conforme a tese fixada pelo STF no Tema nº 176 da repercussão geral e a Súmula nº 391 do STJ.  4. É que, a disponibilização de potência contratada, sem o efetivo consumo de energia elétrica, não configura fato gerador do ICMS, por inexistência de circulação de mercadoria.  5.

O reconhecimento do direito à compensação de créditos tributários referentes à demanda contratada não utilizada deve observar o prazo prescricional de cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, podendo ser exercido posteriormente na via administrativa ou por meio de ação própria, conforme as Súmulas nº 213 do STJ e nº 271 do STF.  IV.

DISPOSITIVO E TESE  6.

Reexame Necessário conhecido.

Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida.        _________________  Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II e § 3º; CTN, arts. 170 e 170-A.     Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593.824/SC (Tema 176); STJ, Súmula nº 391; STJ, Súmula nº 213; STF, Súmula nº 271; TJCE, ApC nº 0258227-85.2022.8.06.0001, j. 08.10.2024.      ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0099290-36.2006.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Reexame Necessário e da Apelação Cível, para negar provimento a esta última, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora.  Fortaleza, 28 de julho de 2025.     Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO  Portaria     RELATÓRIO  Trata-se, no presente caso, de Reexame Necessário e Apelação Cível, adversando sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a ordem requestada em mandado de segurança.  O caso/a ação originária: Supermercado Wanderbox Ltda impetrou mandado de segurança, questionando ato supostamente ilegal e abusivo atribuído ao Coordenador da Administração Tributária do Estado do Ceará, consubstanciado na cobrança de ICMS sobre a parcela contratual referente à demanda reservada de potência de energia elétrica, afirmando que somente deveria incidir sobre o insumo efetivamente consumido.

Em face disso, pugnou pela imediata suspensão da exação impugnada e a compensação dos valores indevidamente recolhidos.  O impetrado apresentou informações (ID 7282303/ID 7282309) aduzindo que a cobrança do tributo estaria de acordo com as normas aplicáveis ao caso, não havendo, portanto, nada a ser questionado.  O Ministério Público (ID 7282311/ID 7282315) deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda, por afirmar inexistir direito público apto a ser amparado.  Sentença: ID 7282317/ ID 7282321 integrado ao ID 7282342, o Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza concedeu a segurança requestada no writ.

Confira-se:  "Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo mais que dos presentes autos constam, julgo PROCEDENTE o MANDADO DE SEGURANÇA contra ATO DO COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO CEARÁ-CATRI, com o fim de Determinar ao Impetrado a exclusão na base de cálculo do ICMS exigido mensalmente nas faturas de energia elétrica, dos valores objeto de Contrato de Reserva de Demanda."  * * * * *  "Diante do exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos autos consta, acolho em parte os presentes Embargos Declaratórios, para sanar a omissão, reconhecendo o direito de compensação dos créditos do ICMS indevidamente recolhidos nos 5(cinco) anos anteriores à interposição da ação, relativos à Demanda Contratada, devendo tais valores serem apurados e supervisionados pelo fisco estadual, para adquirirem liquidez e certeza.  Vale ressaltar, que é vedada a compensação mediante o aproveitamento do tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (Art.170-A do CTN)."  Inconformado, o Estado do Ceará interpôs Apelação Cível (ID 7282328/ ID 7282333), reafirmando os argumentos de mérito veiculados em primeiro grau de jurisdição para, ao final, pugnar pela reforma da sentença.  Contrarrazões: ID 7282384, decorrido o prazo legal, nada foi apresentado ou requerido.  Desnecessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça como custos legis, na medida em que a questão devolvida a este Tribunal é de natureza eminentemente patrimonial, não havendo, portanto, interesse público a ser tutelado pelo Parquet neste azo.  É o relatório.  VOTO  Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em mandado de segurança por meio do qual se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.  É cediço que o ICMS se trata, sem dúvida, de um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, estando inserido, pelo art. 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988, no âmbito de competência dos Estados e do DF, in verbis:  "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  [...]  II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" (destacado)  E o § 3º do art. 155 da CF/88 traz, como hipótese de incidência do referido tributo, as "operações relativas à energia elétrica", o que abrange todo o processo de fornecimento de tal mercadoria, desde o seu produtor até o consumidor final (geração, transmissão e distribuição).  Do exame da questão jurídica presente nestes autos, verifica-se que o cerne da causa consiste em saber se a base de cálculo do ICMS deve ser o consumo contratado e faturado pela Companhia Energética do Estado ou apenas o valor da energia elétrica que foi efetivamente utilizada pela empresa impetrante.  Pelos documentos acostados aos autos, é possível se inferir que o Estado do Ceará está realizando a cobrança do ICMS não apenas sobre o consumo real de energia elétrica pela impetrante, incluindo também, em sua base de cálculo, eventual reserva de potência disponibilizada e não utilizada no mês.  Ocorre que, não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS, em tal caso, sem que a energia elétrica tenha sido efetivamente gerada e consumida, dada a inviabilidade ordinária de seu armazenamento ou depósito, como bem ensina o professor Roque Antonio Carrazza (in ICMS, 12ª edição, São Paulo, 2007, pág. 242), in verbis:  "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias).

De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados.

Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). (...) Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida". (destacamos)  Não por outra razão, o STF editou o Tema nº 176, preconizando que: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". (destacamos)  A matéria também se encontra pacificada pelo STJ, tendo, inclusive, sido disciplinada na Súmula nº 391, que assim dispõe: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." (destacamos)  E, como era esperado, a 3ª Câmara de Direito Público do TJCE adota essa mesma orientação em suas decisões, in verbis:  "CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

ORIENTAÇÃO DO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 593.824/SC.

REPERCUSSÃO GERAL, TEMA 176.

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS.

EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

RE Nº 1.420.691/SP (TEMA 1.262 DO STF).

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA ESFERA JUDICIAL.

DECISÃO APELADA QUE PERMITIU APENAS A COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS, SEM A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.

REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

A matéria de fundo consiste em determinar se os valores cobrados a título de ICMS sobre a energia elétrica devem incidir sobre a demanda contratada ou apenas sobre a efetiva energia consumida.

Além disso, é preciso avaliar se o acolhimento do pedido de compensação deve seguir o regime de precatório estabelecido no Art. 100 da CF/88. 2.

No que se refere à incidência do ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica relacionada à demanda de potência, tanto o STJ, na Súmula nº 391, quanto o STF, no RE 593.824/SC (Tema nº 176), entendem que o imposto estadual deve incidir apenas sobre a energia efetivamente consumida.

Não merece, portanto, qualquer reparo, nesse ponto, o julgamento de 1º grau. 3.

Por outro lado, em remessa necessária, a sentença deve ser reformada no que diz respeito ao termo inicial do pedido de repetição do indébito, estabelecendo que a devolução dos valores será devida a partir da data da impetração do mandado de segurança, conforme as Súmulas nº 269 e 271 do STF. 4.

Quanto ao apelo do ente público estadual, o pleito de compensação do indébito por meio de creditamento do ICMS nas faturas de energia elétrica da parte impetrante encontra fundamento nas Súmulas nº 213 e 461 e no Tema Repetitivo nº 228 do STJ, não se aplicando ao caso dos autos o disposto nos Temas 831 e 1.262 do STF, que tratam de restituição administrativa e regime de precatórios.

Assim, deve ser garantido o direito da parte impetrante à compensação tributária a partir da data da impetração. 5.

Remessa necessária conhecida e parcialmente provida.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença parcialmente reformada." (APELAÇÃO CÍVEL - 02582278520228060001, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 08/10/2024) (destacamos)  * * * * *  "EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.824/SC (TEMA 176 DO STF) E NO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC (TEMA 63 DO STJ).

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

DISTINÇÃO ENTRE O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO REALIZADO ATRAVÉS DE PRECATÓRIO E AQUELE FEITO POR MEIO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

TEMA 1262 DO STF.

SÚMULA 461 DO STJ.

OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS INEXISTENTE QUANDO O CONTRIBUINTE OPTA PELA COMPENSAÇÃO, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJCE.

INEXISTÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.  I.

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará em face da sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança do ICMS sobre a parcela de energia elétrica contratada e não utilizada pela empresa impetrante, bem como reconheceu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, com incidência da Taxa SELIC como índice único de atualização.  II.

Tem-se que a impetrante é consumidora de energia elétrica fornecida pela ENEL, a qual constitui bem essencial ao desempenho de sua atividade industrial e, por isso, realizou contrato de reserva de demanda de energia elétrica visando garantir a disponibilidade de potência em quilowatts.

Entretanto, a incidência do ICMS estaria sendo efetivada sobre o total da fatura do débito e não sobre o consumo efetivamente circulado.  III.

De acordo com a jurisprudência das Cortes Superiores, a disponibilização de energia elétrica na forma de demanda de potência contratada não constitui fato gerador para a incidência de ICMS, e sim a efetiva utilização pelo consumidor, uma vez que, neste momento, é que fica caracterizada a circulação da mercadoria com a transferência de titularidade.  IV.

Em seu apelo, o ente estatal alega a impossibilidade de compensação e creditamento de ICMS energia elétrica à autora, alegando a aplicação do atual entendimento do STF, firmado no Tema nº 1262.  V.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1262 de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".  VII. É necessário distinguir o pedido de restituição do indébito tributário realizado através de precatório e aquele feito por meio de compensação tributária.

Nos termos da Súmula 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".  VIII.

O pedido de devolução do indébito tributário via compensação não está sujeito ao regime de pagamento por precatório, visto que são procedimentos distintos.

Como a empresa impetrante optou pela compensação, o eventual indébito tributário deve ser restituído pelo meio escolhido pelo contribuinte, conforme a legislação tributária.  IX.

No que diz respeito à alegada litigância de má-fé da parte recorrente sustentada em sede de contrarrazões, entende-se que não merece prosperar, visto que não há comprovação inconteste de dolo processual.  X.

Remessa Necessária e Recurso de Apelação conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida." (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 02335179820228060001, Relator(a): FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 02/10/2024) (destacamos)  * * * * *  "EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COM RESERVA DE POTÊNCIA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

JULGAMENTO, PELO STF, DO TEMA Nº 176 DE REPERCUSSÃO GERAL.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.824/SC (TEMA 176 DO STF) E NO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC (TEMA 63 DO STJ).

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Tem-se remessa necessária da sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedentes os pedidos do Município de Madalena no âmbito da ação declaratória c/c restituição de indébito em desfavor do Estado do Ceará, para determinar que o ICMS incida somente sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente utilizada pelo autor. 2.

Não se vislumbra a ilegitimidade ativa, uma vez que o STJ, por meio do REsp nº 1.299.303/SC (Tema 537), sob o rito de recursos repetitivos, firmou a tese de que o consumidor tem legitimidade para propor ação na qual se busca afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3.

O fato gerador do mencionado tributo é a entrega do produto ao consumidor por meio do efetivo ingresso da energia elétrica no estabelecimento/residência do consumidor, sendo indiferente, portanto, a demanda de potência colocada à sua disposição por meio de contrato firmado com a concessionária. 4.

A matéria já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." 5.

Igualmente o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria atinente à inclusão de valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica por ocasião do julgamento do RE 593824 em sede de repercussão geral (Tema 176), firmou a tese de que a demanda de potência elétrica não é passível de tributação do ICMS, vez que somente os valores referentes ao efetivo consumo devem integrar a base de cálculo do aludido imposto. 6.

Por consequência, a restituição dos tributos pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação também revela-se devida, devendo ser objeto de liquidação de sentença e atualizado conforme Tema 905 do STJ.

Honorários devem ser fixados somente quando liquidado o julgado (art. 85, §4º, II do CPC). 7 .

Reexame necessário conhecido, porém desprovido." (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 01535738620188060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 09/10/2023)(destacamos)  Daí que, procedeu com total acerto o juízo de primeiro grau, quando concedeu a ordem requestada no writ, para excluir da hipótese de incidência do ICMS eventual reserva de potência disponibilizada e não utilizada pelo contribuinte, porque só a energia elétrica efetivamente consumida é que deve integrar a base de cálculo do tributo.  Inclusive, a futura compensação de eventuais créditos tributários anteriores à impetração do writ e que não se encontrem atingidos pela prescrição quinquenal, mas somente poderá ser feita, a posteriori, na via administrativa, ou por meio de outra ação (Súmula nº 213 do STJ c/c súmula 271 do STF).  Permanecem, então, totalmente inabalados os fundamentos da sentença, impondo-se sua confirmação neste azo.  DISPOSITIVO  Isto posto, conheço do Reexame Necessário e da Apelação Cível, para negar provimento a esta última, mantendo inalterada a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.  É como voto.  Fortaleza, 28 de julho de 2025.    Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO  Portaria     

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 28/07/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0099290-36.2006.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]