TJTO - 0049425-90.2024.8.27.2729

Procedimento Comum Cível Nº 0049425-90.2024.8.27.2729/TO AUTOR: EUNICE PEREIRA DIAS BAHIAADVOGADO(A): DAVID CAMARGO JANZEN (OAB TO004918) DESPACHO/DECISÃO Mantenho a decisão de evento 23 por seus próprios fundamentos, por não vislumbrar qualquer fato novo capaz de modificar o convencimento deste Magistrado.

Assim, indefiro o pedido de evento 23.

Intime-se a parte da presente decisão e, em seguida, façam os autos conclusos para julgamento.    

Procedimento Comum Cível Nº 0049425-90.2024.8.27.2729/TO AUTOR: EUNICE PEREIRA DIAS BAHIAADVOGADO(A): DAVID CAMARGO JANZEN (OAB TO004918) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS ajuizada por EUNICE PEREIRA DIAS BAHIA contra o ESTADO DO TOCANTINS.

Em síntese, a parte requerente alega que as atribuições a ela destinadas extrapolam aquelas compatíveis com o seu cargo/nomeação desde o início de sua atividade.

Discorre que é Auxiliar de Enfermagem desde a investidura, mas exerce as mesmas atribuições que o Técnico de Enfermagem, sem a respectiva remuneração deste cargo.

A parte autora requereu a oitiva de testemunha.

Entretanto, após estudo do tema nos Tribunais, especialmente no e.

TJTO, cheguei à compreensão de que a prova testemunhal requerida não se mostrará suficiente para o deslinde do caso.

O desvio de função se caracteriza por um desequilíbrio qualitativo ou quantitativo entre as funções inicialmente combinadas entre empregado e empregador, quando, este passa a exigir daquele, concomitantemente, outros afazeres alheios ao contrato, sem a devida contraprestação.

Assim, para deferimento de diferenças salariais a título de desvio de função, não basta a prova de prestação simultânea e habitual de serviços distintos, mas principalmente que se demonstre que as atividades exercidas não podem ser entendidas como compatíveis com a função para o qual o trabalhador foi contratado.

No caso em análise, é desnecessária a produção de prova pericial, pois a parte requerente visa, por meio desta modalidade probatória, diferenciar as atribuições de um cargo e outro, ponto não aferível pela via pericial.

Além disso, a perícia é também inviável, uma vez que exigiria do profissional perito dedicação exclusiva à causa, por um lapso temporal indefinido.

Além disso, conforme fundamentos a seguir, a lei que regulamenta o exercício das profissões de Auxiliar e Técnico de Enfermagem (Lei n. 7.498/861) estabelece distinção sutil entre ambas.

Não há como diferenciá-las na prática da enfermagem, seja por meio pericial, seja por meio de oitiva testemunhal.  Assim, ao observar os pormenores da ação perante a lei e a jurisprudência, verifico que se trata de instrução processual inútil.  Como já dito, a lei que regulamenta o exercício das profissões em questão (Lei n. 7.498/862) estabelece distinção sutil.

Há mais pontos de convergência do que de divergência, veja-se: Art. 12.

O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde.

Art. 13.

O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde. (...) Art. 15.

As atividades referidas nos arts. 12 e 13 desta lei, quando exercidas em instituições de saúde, públicas e privadas, e em programas de saúde, somente podem ser desempenhadas sob orientação e supervisão de Enfermeiro.

As duas profissões em questão podem ser exercidas sob orientação e supervisão de enfermeiro (art. 15).

Ambas demandam o exercício de atividades de nível médio (artigos 12 e 13) e que os profissionais participem da equipe de saúde (artigos 12, d e 13, d).

Entretanto, no que tange às demais atribuições (alíneas a, b, e c dos artigos 12 e 13), não há como diferenciá-las na prática da enfermagem, mesmo via oitiva testemunhal.

Os Técnicos de Enfermagem poderão, no dia a dia, observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas dos pacientes; executar ações de tratamento simples e prestar cuidados aos pacientes, atribuições descritas como sendo de auxiliares de enfermagem, mas que envolvem, sobretudo, o próprio cuidado com o paciente, principal aporte prático dos profissionais da enfermagem.

Da mesma forma, auxiliares poderão participar da programação da assistência de enfermagem; executar ações assistenciais de enfermagem e participar do trabalho de enfermagem; uma vez que todas essas atribuições, embora com uma roupagem diferente, haja vista que a legislação tratou de empregar outros termos, em verdade, no campo prático, são muito similares àquelas descritas no art. 13.

Para a caracterização do desvio de função, é necessário, como visto, que se demonstre que as atividades exercidas não podem ser entendidas como compatíveis com a função para o qual o trabalhador foi contratado, o que não restou demonstrado pela prova documental trazida aos autos.

Igualmente, a configuração do desvio de função depende da comprovação do exercício de atividades exclusivas do cargo paradigma, o que não restou minimamente demonstrado pela prova documental colacionada aos autos, mormente quando se vê pontos de similaridades entre as funções exercidas pelos auxiliares e técnicos de enfermagem (TJTO , Apelação Cível, 0035843-23.2024.8.27.2729, Rel.

JOÃO RODRIGUES FILHO , julgado em 23/04/2025, juntado aos autos em 07/05/2025 16:19:04).  A prova testemunhal seria imprescindível se a parte autora tivesse logrado trazer aos autos provas iniciais que, ainda que minimamente, comprovassem o alegado desvio de função, por meio, por exemplo, de relatório funcional indicando a prática de atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem,  de modo que a testemunha ficasse com o encargo de apenas corroborar as informações já trazidas, situação que não se verificou no caso em tela.  Importante observar que, na esteira da jurisprudência firmada no nosso Tribunal, a mera lotação de servidor em setor onde também atuam Técnicos de Enfermagem não configura, por si só, o desvio funcional, tampouco a similitude de algumas atividades comuns aos cargos, sendo vedada a equiparação remuneratória entre cargos diversos, nos termos do art. 37, XIII, da CF.

A ausência de documentos que indiquem efetivamente as tarefas específicas incompatíveis com o cargo ocupado e de documentos assinados por superior hierárquico inviabilizam o reconhecimento do alegado desvio de função, tornando-se desnecessária a realização de ato para oitiva de testemunhas, as quais não serão capazes, sozinhas, de demonstrar o apontado desvio.

Outrossim, oportuno frisar que o indeferimento da prova testemunhal não representa cerceamento de defesa, pois, como explicado, a testemunha não será capaz de demonstrar que o servidor exerce/exercia, de forma contínua e exclusiva, a função de técnico de enfermagem, mostrando-se a diligência, por isso, inútil e meramente protelatória. É este, aliás, o entendimento que restou pacificado no nosso Tribunal.

Confiram-se alguns precedentes: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

DESVIO DE FUNÇÃO.

DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ÔNUS DA PROVA.

ART. 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

SENTENÇA COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

RECURSO IMPROVIDO. I.

CASO EM EXAME 1.

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a ação de cobrança ajuizada por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, que alegou exercer funções típicas de Técnico de Enfermagem, pleiteando o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.

Sustentou que, apesar de sua nomeação como auxiliar, executa atividades complexas que extrapolam as funções do cargo para o qual foi investida, de modo que haveria desvio de função.

O juízo de origem indeferiu pedido de produção de prova testemunhal e julgou improcedente o pedido, por ausência de comprovação do alegado desvio funcional. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se o indeferimento da prova testemunhal caracteriza cerceamento de defesa; (ii) apurar se restou configurado o desvio de função da apelante, com o consequente direito às diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem; (iii) determinar se, diante da alegada ausência de provas, o feito deveria ter sido extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O indeferimento de prova testemunhal, quando devidamente fundamentado pelo juízo, em consonância com o artigo 370 do Código de Processo Civil, não configura cerceamento de defesa, notadamente quando o magistrado conclui que os documentos constantes dos autos são suficientes para o julgamento da lide. 4.

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o juiz é o destinatário das provas e pode, com base no princípio do livre convencimento motivado, indeferir diligências probatórias que considere irrelevantes, desnecessárias ou protelatórias, desde que devidamente justificado. 5.

Para a configuração do desvio de função no serviço público é necessária a comprovação inequívoca do exercício habitual de atribuições exclusivas do cargo diverso daquele para o qual o servidor foi aprovado, sem prejuízo das funções inerentes ao seu cargo originário. 6.

No presente caso, embora a parte autora tenha apresentado escalas de trabalho com a nomenclatura "Técnicos de Enfermagem", não logrou demonstrar o exercício efetivo de atribuições típicas e exclusivas deste cargo, limitando-se a documentos que, por si só, não comprovam o desvio funcional. 7.

Compete ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado, conforme artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu de forma satisfatória, inviabilizando o reconhecimento das diferenças remuneratórias pleiteadas. 9.

A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a ausência de provas suficientes do alegado desvio funcional, proferiu julgamento de improcedência com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Inviável, portanto, o pedido subsidiário de extinção do processo sem resolução de mérito, previsto no artigo 485, inciso IV, do mesmo diploma legal. IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Recurso conhecido e improvido. Tese de julgamento: 1.

O indeferimento de prova testemunhal, devidamente fundamentado, não configura cerceamento de defesa quando o magistrado entende, com base no artigo 370 do Código de Processo Civil, que a prova documental é suficiente à formação de seu convencimento. 2.

Para o reconhecimento do desvio de função e o consequente direito às diferenças remuneratórias, exige-se prova inequívoca de que o servidor exerce, de forma habitual, atribuições exclusivas de cargo distinto daquele para o qual foi aprovado em concurso público. 3.

A ausência de comprovação do exercício de atividades exclusivas do cargo de Técnico de Enfermagem impede o reconhecimento do direito à percepção de diferenças salariais, cabendo ao autor o ônus probatório, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 4.

A improcedência da demanda por ausência de comprovação do direito pleiteado configura julgamento de mérito e atrai a incidência do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo incabível a extinção do processo sem resolução de mérito com base no artigo 485, inciso IV. (Apelação Cível Nº 0038894-42.2024.8.27.2729/TO. RELATORA: Desembargadora ANGELA MARIA RIBEIRO PRUDENTE. Data e Hora: 05/05/2025, às 17:15:30).

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.

AUXILIAR DE ENFERMAGEM.

ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO.

INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL.

PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA SEM FUNDAMENTAÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

AUSÊNCIA DE PROVAS OBJETIVAS E INDIVIDUALIZADAS.

A SIMILITUDE DE ATRIBUIÇÕES NÃO É SUFICIENTE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. I – CASO EM EXAME 1.

Trata-se de apelação cível interposta por servidora pública estadual, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança de diferenças salariais, fundada na alegação de desvio de função desde sua nomeação em 2005.

A Autora sustenta exercer, desde então, atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, sem a correspondente contraprestação remuneratória.

A sentença recorrida indeferiu a produção de prova pericial e concluiu pela ausência de comprovação do exercício de funções privativas do cargo paradigma. II – QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.

A apelação apresenta duas questões principais: (i) apurar a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial sem prévia intimação da parte Autora; e (ii) verificar a existência de desvio de função entre os cargos de Auxiliar e Técnico de Enfermagem, com consequente direito às diferenças salariais pleiteadas. III – RAZÕES DE DECIDIR 3.

A preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não se sustenta.

O indeferimento da produção de prova pericial encontra amparo no art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que confere ao magistrado o poder de indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Precedentes. 4.

A matéria controvertida é essencialmente jurídica e documental, centrada na análise das atribuições legais dos cargos públicos em cotejo com as provas já produzidas nos autos.

A ausência de fundamentação específica no requerimento da perícia e a ausência de indicação de pontos controvertidos impedem a aferição de sua utilidade.

Preliminar rejeitada.  5.

A documentação inclusa aos autos — escalas de serviço, contracheques, fichas financeiras, cálculos e manual de normas — não demonstra de forma objetiva, individualizada e inequívoca o desempenho de funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem. 6.

A jurisprudência é firme ao exigir, para a caracterização do desvio de função, prova inequívoca e detalhada do exercício habitual e permanente de atividades exclusivas do cargo paradigma (STJ, Súmula 378). 7.

A mera lotação da servidora em setor onde também atuam Técnicos de Enfermagem não configura, por si, o desvio funcional, tampouco a similitude de algumas atividades comuns aos cargos, sendo vedada a equiparação remuneratória entre cargos diversos, nos termos do art. 37, XIII, da CF. 8.

A parte Autora não indicou tarefas específicas incompatíveis com o cargo ocupado, tampouco juntou documentos assinados por superior hierárquico ou indicou testemunhas que pudessem atestar o alegado desvio funcional. 9.

O ônus da prova do fato constitutivo do direito alegado incumbe à parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Diante da ausência de prova robusta, correta a sentença que julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, conforme art. 487, I, do CPC. 10.

Inviável o acolhimento da pretensão subsidiária de extinção do processo sem resolução de mérito, pois a sentença analisou o mérito da demanda com base nos elementos constantes dos autos. IV – DISPOSITIVO 11.

Recurso não provido.

Sentença de improcedência mantida.

Majoração dos honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento), com exigibilidade suspensa em razão da gratuidade de justiça. ( Apelação Cível Nº 0034254-93.2024.8.27.2729/TO.

RELATORA: Desembargadora ANGELA ISSA HAONAT. Data e Hora: 13/05/2025, às 21:29:30).

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS.

DESVIO DE FUNÇÃO ENTRE AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS.

JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO.

RECURSO DESPROVIDO. I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que a matéria controvertida demandava apenas prova documental, julgando-se antecipadamente o mérito nos termos do artigo 355, I, do CPC.

No mérito, a sentença rejeitou o pleito de pagamento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função entre os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de provas e julgamento antecipado do mérito; e (ii) analisar se restou comprovado o desvio de função, com o consequente direito ao pagamento de diferenças salariais. III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Compete ao magistrado, como destinatário das provas, aferir a necessidade ou não da sua produção, nos termos dos artigos 355, I, e 370 do CPC, podendo indeferir diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias. 4.

A produção de prova pericial ou testemunhal se revela desnecessária quando as provas documentais constantes nos autos são suficientes para o convencimento do juízo quanto à matéria controvertida. 5.

O desvio de função, para ser reconhecido, exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições inerentes a cargo distinto do formalmente ocupado, sendo insuficiente a mera alegação de identidade entre as atribuições dos cargos. 6.

As atribuições previstas na Lei nº 7.498/86 para os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem apresentam significativa semelhança, dificultando a caracterização clara e objetiva do desvio funcional. 7.

A ausência de comprovação do efetivo exercício, de forma habitual e permanente, das funções do cargo paradigma afasta o direito ao pagamento das diferenças salariais pretendidas. IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1.

Compete ao magistrado, na condição de destinatário da prova, decidir sobre a necessidade e utilidade da sua produção, podendo indeferir diligências inúteis ou protelatórias, nos termos do artigo 370 do CPC. 2.

O desvio de função exige a comprovação inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições inerentes a cargo diverso do formalmente ocupado, sendo insuficiente a alegação genérica de identidade de funções. (Apelação Cível Nº 0039127-39.2024.8.27.2729/TO. RELATOR: Desembargador JOÃO RODRIGUES FILHO. Data e Hora: 07/05/2025, às 16:19:06) De mais a mais, ainda que se optasse por ouvir as testemunhas, a prova produzida não traria elementos capazes de reconhecer o alegado desvio de função.

Nos autos do recurso de apelação n. 0022406-52.2022.8.27.2706, ainda que tenha havido o desdobramento da instrução, a improcedência dos pedidos foi mantida em grau recursal. A título de exemplo: AGRAVO INTERNO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO.

POSSE EM CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM.

FUNÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM.

ELEMENTOS DE PROVAS.

DESVIO DE FUNÇÃO.

NÃO OCORRENTE.

REJEIÇÃO DO PEDIDO INICIAL.

RECURSO IMPROVIDO 1.

Ante a contraprestação pelo exercício das funções de cargo público, a constatação de desvio de função de servidor público de cargo para o qual não prestou concurso público impõe à Administração Pública o dever de pagar as diferenças remuneratórias, pela subtração entre a remuneração do cargo originário e aquele faticamente exercício.

Súmula 378 do STJ. 2.

No caso, além de as provas produzidas permitir concluir que a parte agravante exercia atividades próprias do cargo de auxiliar de enfermagem para o qual foi aprovada em concurso público, a ausência de outros elementos probatório acerca de quais atos do cargo de técnico de enfermagem que teriam sido praticados por ela obsta, igualmente, o reconhecimento do alegado desvio de função. 3.

Recurso admitido e improvido, nos termos do voto prolatado. (TJTO , Apelação Cível, 0022406-52.2022.8.27.2706, Rel.

ADOLFO AMARO MENDES , julgado em 11/09/2024, juntado aos autos em 19/09/2024).

Ante o exposto, conforme já motivado e fundamentado, a produção de prova oral e pericial é inútil ao deslinde da demanda, razão pela qual INDEFIRO o pedido de dilação probatória.

Intimem-se as partes.

Após o decurso do prazo recursal, voltem os autos conclusos para julgamento.