TJTO - 0023314-69.2024.8.27.2729

Procedimento Comum Cível Nº 0023314-69.2024.8.27.2729/TO AUTOR: IGOR SAMMY CLEITON RAIOL GUIMARAESADVOGADO(A): LUIS EDUARDO CARDOSO MARQUES (OAB TO009751)ADVOGADO(A): GUILHERME GUIMARAES MARQUES (OAB TO10852B)ADVOGADO(A): VINICIOS NUNES BONFIM (OAB GO056726)ADVOGADO(A): BARBARA RIBEIRO GUIMARÃES (OAB TO08510A) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por IGOR SAMMY CLEITON RAIOL GUIMARAES contra o ESTADO DO TOCANTINS.

Em síntese, o requerente alega que é enfermeiro e ocupou um cargo de servidor temporário no Hospital Geral de Palmas, no período de 2011 a 2021, pelo regime temporário, com a carga horário de 180 horas.

Discorre que a parte ré não pagou os adicionais de insalubridade e noturno a que o autor faz jus.

Determinado ao autor comprovar a alegada necessidade de gratuidade da justiça (evento 7).

O autor juntou documentos (evento 7).

Deferido o pedido de gratuidade da justiça (evento 13).

Apresentada contestação (evento 17).

Impugnação à contestação (evento 21).

As partes foram intimadas para especificar quais provas produzir (evento 24).

O requerente pugnou pela inversão do ônus da prova, suo de prova emprestada, produção de prova pericial caso não acolhido o pedido de prova emprestada, e juntada de documentos (evento 26).

O Estado do Tocantins requereu a juntada do Ofício n.º 7686/2024/SES/GASEC oriundo da Secretaria da Saúde (evento 28).

O Ministério Público manifestou ser desnecessária a sua intervenção na ação (evento 31). É o relatório.

Decido.   Controvérsia A controvérsia da demanda é definir se, considerando a forma contratual estabelecida entre as partes e o modo de encerramento da relação, o autor faz jus ou não as verbas que alega serem devidas pelo ente público réu, consistentes em: 1) adicional de insalubridade (ano de 2019, grau médio de 20%;  anos de 2020, 2021 e 2022, grau máximo de 40%); 2) adicional noturno (junho/2019 a janeiro/2022 (evento 1, INIC, p. 7 e 8).   Prova emprestada O instituto da prova emprestada, ou seja, a utilização de provas produzidas/apresentadas em outros autos, se atem ao princípio da economia processual.

Conforme preconiza o Código de Processo Civil: Art. 370.

Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.

O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371.

O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 372.

O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Para adoção de prova emprestada, a parte interessada deve delimitar quais processos, eventos e anexos a serem conferidos a título de empréstimo, especificação que visa garantir contraditório, quando oportunizado à parte adversa falar nos autos.  Deve também demonstrar a pertinência da prova com a matéria discutida.

O autor pede pela utilização de provas produzidas nos autos n. 0028869-19.2014.8.27.2729.

Antes da apreciação do pedido, o requerente juntou os documentos que entende pertinentes (laudos), de modo que, ainda que eventualmente indeferido o pedido probatório, deve ser oportunizado à parte contrária se manifestar, para evitar nulidades (artigos 9 ° e 10 do CPC).   Prova pericial (adicional de insalubridade) Nos termos do Código de Processo Civil, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 370).

O autor requereu produção de prova pericial, a fim de atestar a alegada insalubridade do ambiente de trabalho.

Reputo desnecessária a prova pericial, pois é incontroverso que a relação contratual entre partes se deu em caráter temporário, tipo para o qual a ausência de norma regulamentadora impede a concessão do adicional em questão.

Mesmo em caso com desdobramento da instrução, a improcedência do pedido foi mantida em grau recursal. A título de exemplo: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

LAUDO PERICIAL.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO POR DECISÃO JUDICIAL.

DISTINÇÃO ENTRE REGIMES JURÍDICOS.

REVOGAÇÃO DE NORMA ESTADUAL.

PRESCRIÇÃO PARCIAL.

NÃO PROVIMENTO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de cobrança de adicional de insalubridade por servidora temporária do Estado do Tocantins, que alegava exposição a agentes nocivos no exercício da função de fisioterapeuta no Hospital Infantil de Palmas Dr.

Hugo da Rocha Silva, entre 01.06.2014 e 01.07.2019. 2.

A sentença fundamentou-se na ausência de previsão legal expressa para concessão do adicional a servidores temporários e na impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

Há quatro questões em discussão: (i) saber se a existência de laudo pericial é suficiente para garantir o direito ao adicional de insalubridade; (ii) saber se a ausência de regulamentação específica impede o pagamento do benefício aos servidores temporários, em observância ao princípio da legalidade; (iii) saber se há violação ao princípio da isonomia pela diferenciação entre servidores efetivos e temporários quanto ao adicional de insalubridade; (iv) saber se a revogação da Lei Estadual n. 1.978/2008 pela Lei Estadual n. 3.422/2019 altera a situação jurídica da recorrente. III.

RAZÕES DE DECIDIR 4. O direito ao adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, inc.

XXIII, da CF/1988, depende de regulamentação infraconstitucional para estabelecer critérios, percentuais e graus de exposição, não sendo suficiente a mera existência de laudo pericial. 5.

O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Tocantins (Lei Estadual n. 1.818/2007) exige regulamentação específica para o pagamento do adicional, nos termos do art. 76, inexistente no caso concreto. 6.

A ausência de norma regulamentadora impede a concessão do adicional, pois o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, criando obrigação não prevista em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 7.

O princípio da isonomia (CF/1988, art. 5º) não impõe tratamento idêntico a servidores efetivos e temporários, pois possuem regimes jurídicos distintos, sendo legítima a diferenciação na concessão de benefícios. 8.

A revogação da Lei Estadual n. 1.978/2008 pela Lei Estadual n. 3.422/2019, que dispõe sobre a aplicação do Estatuto dos Servidores aos contratados temporariamente, não altera a necessidade de regulamentação específica para concessão do adicional. 9.

A prescrição quinquenal, nos termos do Decreto n. 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, limita a cobrança de parcelas a partir de 19.08.2014, sem impacto na impossibilidade de concessão do benefício por ausência de previsão legal. IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Apelação cível não provida. (Apelação Cível Nº 0033653-63.2019.8.27.2729/TO. RELATORA: Desembargadora ANGELA ISSA HAONAT. Data e Hora: 03/04/2025, às 23:07:49) A propósito, outros julgados do e.

TJ/TO no mesmo sentido: EMENTA. 1.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRELIMINARES.

FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

INOCORRÊNCIA. 1.1.

Não há que se falar em ausência de interesse processual haja vista vigência de Lei estadual que estabelece cronograma de pagamentos de despesa com pessoal, uma vez que o objeto da lei mencionada sequer remete ao caso dos autos, que se refere ao pagamento de adicionais noturnos, de insalubridade e demais benefícios relacionados à função exercida pela parte autora, ao passo que a lei em questão regulamenta o planejamento administrativo, orçamentário e financeiro relativo a evoluções funcionais previstas e amortização de saltos passivos constituídos de retroativos, que não compõem os pleitos formulados pela requerente. 1.2 Não se vislumbra o alegado cerceamento de defesa quando a prova oral requestada foi deferida não só uma, mas duas vezes pelo magistrado singular e desistência em sua produção expressamente requerida pelo causídico da parte autora. 2.

ADICIONAL NOTURNO. Além da previsão contida nos artigos 7o, ix, e 39, §3o, da constituição federal e artigo 11, §3o, da constituição estadual, o artigo 72 do estatuto dos servidores públicos civis do estado do tocantins (lei estadual no 1.818, de 2007) também prevê a concessão do benefício intitulado auxílio noturno, percepção a ser robustecida mediante a atuação laboral durante os horários previstos na norma estadual, comprovação manifesta nos autos em exame e que coaduna a manutenção da sentença recorrida. 3.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

CONTRATO TEMPORÁRIO.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. 3.1 A definição das condições insalubres e fixação da base de cálculo e do percentual de pagamento do respectivo adicional depende de regulamento específico, assim, mesmo se considerada a aplicação aplicação da Lei Estadual n.º 1.818/07, ao regime jurídico dos contratos temporários, que prevê o direito ao adicional de insalubridade, tal norma é de eficácia limitada, pois não define as atividades consideradas insalubres, os diferentes graus de insalubridade e percentual para cada caso, razão pela qual o Poder Judiciário não pode atuar e criar critérios para o gozo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo, em afronta aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes. 4.

GRATIFICAÇÃO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA.

COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS.

AUSÊNCIA. A comprovação dos requisitos necessários ao pagamento da Gratificação de Urgência e Emergência deve ser comprovada mês a mês, sendo inoportuna a alegação de que a parte autora faria jus ao seu pagamento durante todo o período em que laborou haja vista o seu pagamento em apenas uma ocasião. 5.

ASSÉDIO MORAL.

CONDUTA ILÍCITA NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PARTE AUTORA. 5.1 A configuração do assédio moral exige a prova da prática reiterada de atos que exponham o trabalhador, em posição hierarquicamente inferior, a situações de constrangimento e humilhação, atingindo-o em sua dignidade, seja no âmbito pessoal ou profissional. 5.2 Inexistindo provas de que o servidor tenha sofrido perseguição política e abuso por atos praticados pelos requeridos e, diante da fragilidade dos elementos probatórios colacionados pela requerente, não há se falar em assédio moral e, tampouco, de danos morais. (Apelação Cível Nº 0025724-52.2014.8.27.2729/TO. RELATOR: Desembargador MARCO ANTHONY STEVESON VILLAS BOAS. Data e Hora: 21/11/2023, às 16:31:20) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NATUREZA JURÍDICA DISTINTA DO SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO DIREITO EM LEI OU NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES.

VERBAS INDEVIDAS.

RECURSO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.  1.

Segundo entendimento assente na jurisprudência desta Corte de Justiça, o servidor temporário só tem direito de receber as verbas previstas na lei e no contrato firmado com a Administração, incumbindo ao ente público, em sua esfera de competência, estabelecer quais os benefícios serão garantidos para os contratados.

Dessa forma, os servidores contratados com fundamento na Lei Estadual nº 3.422/2019 (que revogou a que a Lei Estadual n° 1.978/2008), por não se confundirem com os servidores públicos efetivos tratados pela Lei Estadual nº 1.818/2007, não fazem jus ao recebimento dos adicionais noturno e de insalubridade. 2.

Sendo inconteste que na demanda em epígrafe a servidora pública foi contratada temporariamente pela Administração Pública, forçoso reconhecer que deve ser mantida a sentença de improcedência. 3.

Recurso conhecido e  não provido.

Sentença mantida. (Apelação Cível Nº 0028322-66.2020.8.27.2729/TO. RELATOR: Desembargador PEDRO NELSON DE MIRANDA COUTINHO. Data e Hora: 5/6/2023, às 17:13:45) Ante o exposto, indefiro o pedido de produção de prova pericial.   Prova documental (adicional noturno - inversão do ônus da prova) É cabível o prosseguimento da discussão em relação ao adicional noturno.

Conforme preceitua o Código de Processo Civil, em regra o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, I e II do CPC).

Porém, o mesmo artigo, dispõe ainda que: Art. 373 (...) § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

No caso em análise, tendo em conta a controvérsia da demanda, é próprio que os documentos relacionados as escalas de trabalho, estejam em posse da parte requerida que, neste ponto, detém não apenas maior facilidade de obtenção da prova, mas é a única detentora da capacidade de apresentar os documentos.

Desta forma, defiro o pedido de inversão do ônus da prova em relação ao adicional noturno, para o efeito de determinar que a  parte ré junte aos autos os documentos referentes as escalas de trabalho do autor no período de junho/2019 a janeiro/2022.   Determinações 1.

Intimem-se as partes acerca do presente pronunciamento pelo prazo de 15 (quinze) dias; 2.

No prazo fixado no item 1, deverá o Estado do Tocantins juntar aos autos os documentos referentes as escalas de trabalho do autor no período de junho/2019 a janeiro/2022; 2.1. No prazo fixado no item 1, faculto ao réu se manifestar sobre os documentos juntados no evento 26 (artigos 9° e 10 do CPC); 2.2 No prazo fixado no item 1, faculto ao autor se manifestar sobre o ofício juntado no evento 28 (artigos 9° e 10 do CPC). 3.

Apresentados os documentos descritos no item 2, abra-se vista ao autor pelo prazo de 15 (quinze) dias; 4.

Decorrido o prazo fixado no item 3, voltem os autos conclusos para julgamento. 5.

Não é necessária nova vista dos autos ao Ministério Público, pois este já manifestou ser desnecessária a sua intervenção na ação (evento 31).

Intime-se.

Cumpra-se.