TJTO - 0009059-30.2024.8.27.2722

Embargos à Execução Fiscal Nº 0009059-30.2024.8.27.2722/TO EMBARGANTE: ANTONIO DA SILVAADVOGADO(A): ROSÂNIA DE JESUS AGUIAR (OAB TO006196)ADVOGADO(A): RAPHAEL FERREIRA PEREIRA (OAB TO006554) SENTENÇA RELATÓRIO  Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ajuizado em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS, ambos qualificados nos autos.

O embargante alega, em apertadas sínteses, o que se segue: ilegitimidade passiva e ausência de notificação no processo administrativo; No evento 16 o embargado apresentou impugnação aos embargos à execução, requerendo a improcedência dos pedidos e anexou cópias dos referidos processos administrativos.  É o relato do necessário.

Fundamento  DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS.

Preliminarmente, cabe ressaltar que os presentes embargos foram interpostos tempestivamente, preenchendo os requisitos legais de admissibilidade.

DO MÉRITO O embargante não efetuou a garantia do juízo, todavia é possível o recebimento dos embargos à execução fiscal sem a apresentação de garantia do juízo, quando efetivamente comprovado o estado de hipossuficiência patrimonial do devedor, o que foi observado nos documentos jungidos na inicial.

No respeitante à responsabilização do sócio da sociedade empresária devedora, cumpre salientar que a questão debatida restringe-se à incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, pelo qual seriam solidariamente responsáveis pelo pagamento dos tributos perseguidos pelo Fisco estadual devido a atos praticados dolosamente com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto.

Nesse ponto, não se olvida que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN [...]; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 11.966.537/MG, ministro Luiz Fux, publicado em 22/02/2011).

Contudo, na espécie, verifico que o sócio sequer foi citado nos autos dos processos administrativos.

Depreende-se, portanto, que, apesar do nome do sócio constar nas CDAs e de ter sido incluído conjuntamente com a pessoa jurídica no processo de execução fiscal originário, não fez o sócio parte dos processos administrativos onde imposta a penalidade, e, por conseguinte, não exerceu seu respectivo direito ao contraditório e à ampla defesa.

Nesse contexto, para a incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, a falta de notificação do sócio no âmbito do processo administrativo torna indevida a inclusão superveniente de seu nome na Certidão da Dívida Ativa (CDA), resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurarem no polo passivo como partes solidariamente responsáveis, por ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Tal conclusão, ademais, não contraria o entendimento firmado pelo STJ no julgado destacado acima, pois uma coisa é a possibilidade de inclusão do sócio no processo de execução fiscal por estar com o nome na CDA e outra coisa, bem diferente, é o seu nome constante no referido título sem que tenha feito parte do processo administrativo, ofendendo, portanto, as balizas do devido processo legal naquele âmbito.

Sobre a temática, segue precedente bastante elucidativo do Egrégio Tribunal de Justiça capixaba: “EMENTA: (...) 2.

A inclusão na Certidão de Dívida Ativa do nome do sócio administrador a ser responsabilizado pelo pagamento do tributo inadimplido é condicionada a previsão legal da responsabilização e a prévio procedimento administrativo fiscal, no qual se apura a responsabilidade do gerente/administrador, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa. [...] 3.

Assim, como corretamente asseverado pelo magistrado sentenciante, a inclusão de sócio na Certidão de Dívida Ativa nos casos em que Administração Pública imputa a prática de ato ilícito à sócio-gerente somente pode ocorrer se precedida de processo administrativo em que fique comprovado o ato ilícito praticado pelo sócio. (...).” (TJES, 2ª Câmara Cível, APL 0001475-19.2011.808.0030, da relatoria do desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, publicado em 19/09/2018) Igualmente, colaciono os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça, confira-se: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

PROCESSO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO.

INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.

ACOLHIMENTO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO TOCANTINS.

POSSIBILIDADE.

TESES FIXADAS NO TEMA 1.002.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Para fins de incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, a falta de notificação dos sócios no âmbito do processo administrativo tributário torna indevida a inclusão superveniente de seus respectivos nomes na CDA, resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurarem no polo passivo como partes solidariamente responsáveis, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Precedente dos tribunais.  2.

No caso em apreço, observa-se que a execução fiscal proposta na origem decorre de crédito não tributário, consubstanciado em penalidade imposta pelo PROCON-TO em decorrência de infração às normas consumeristas pela empresa na qual a agravada figura como sócia, e, após constituído o crédito em definitivo, pelo não pagamento da obrigação tributária, em nada se relacionando, ainda que indiretamente, com o disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Além disso, sequer foi citado o nome da sócia da empresa reclamada nos autos do processo administrativo.  3.

Desse modo, apesar de o nome da sócia constar na CDA e de ter sido incluído conjuntamente com a pessoa jurídica no processo de execução fiscal, não fez ela parte do processo administrativo, e, por conseguinte disso, não exerceu seu respectivo direito ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual se mostra indevida sua inclusão como na CDA como devedora coobrigada.  4.

Vencido na demanda em que a parte vencedora é patrocinada pela Defensoria Pública, o Estado do Tocantins deve pagar honorários sucumbenciais, os quais deverão ser revertidos a um fundo para estruturação daquela instituição, vedado o rateio entre os membros - STF no Tema 1.002. 5.

Recurso não provido. (TJTO , Agravo de Instrumento, 0016631-40.2023.8.27.2700, Rel.

ADOLFO AMARO MENDES , julgado em 14/05/2024, juntado aos autos em 27/05/2024 11:09:28) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO.

INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.

DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU ACERTADA E MANTIDA INCÓLUME.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso, tem-se que a inobservância ao devido processo administrativo que formalizou a CDA que dá guarida à execução fiscal, sobremodo em relação à ausência de notificação no processo administrativo tributário do sócio atribuído como corresponsável, é causa patente de nulidade de grande estatura, importando sua análise quando juntada a cópia integral do referido contencioso no conhecimento da exceção de pré-executividade, pois pautada em prova pré-constituída. 2. Uma vez instaurado para apurar a responsabilidade das sócias e assim autorizar a inclusão do nome destas na certidão de dívida ativa, é necessário oportunizar a elas o exercício do contraditório e a ampla defesa, direito que somente seria possível a partir da ciência das interessadas acerca da existência do processo administrativo. 3.

Recurso improvido.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0008997-90.2023.8.27.2700, Rel.

Des.

JOAO RIGO GUIMARAES, julgado em 16/08/2023, juntado aos autos 17/08/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.

ACOLHIMENTO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

DECISÃO REFORMADA. 1.

A falta de notificação do sócio no âmbito do processo administrativo tributário torna indevida a inclusão superveniente de seu respectivo nome na CDA, resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurar no polo passivo como parte solidariamente responsável, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.  Precedentes. 2.

Recurso conhecido e, no mérito, provido para reconhecer a ilegitimidade da parte agravante para figurar no polo passivo da execução fiscal, determinando o prosseguimento da execução exclusivamente em desfavor da parte remanescente.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0012746-52.2022.8.27.2700, Rel.

Des.

HELVÉCIO DE BRITO MAIA NETO, julgado em 08/02/2023, juntado aos autos 10/02/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO.

INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA.

ACOLHIMENTO.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO PROVIDO.

DECISÃO REFORMADA. 1.

Para fins de incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, a falta de notificação dos sócios no âmbito do processo administrativo tributário torna indevida a inclusão superveniente de seus respectivos nomes na CDA, resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurarem no polo passivo como partes solidariamente responsáveis, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.  Precedente dos tribunais. 2.

No caso em apreço, observo  que a execução fiscal proposta na origem decorre do não recolhimento de tributos e acessórios. pela sociedade empresária Forte Mil comercio de produtos automotivos Ltda., na qual o agravante figurava como sócio, e, após constituído o crédito em definitivo, pelo não pagamento da obrigação tributária, em nada se relacionando, ainda que indiretamente, com o disposto no art. 135 do Código Tributário Nacional. 3.

Verifica-se ainda, que sequer foi citado o nome do recorrente/Germiniano de Souza Costa Filho nos autos do processo administrativo (Processo Administrativo nº 20136040/501355; evento 51, anexos 03 e 04), conforme se vê da notificaçâo da cobrança administrativa - amigável, procedida nos termos do art. 26 inciso lV, alínea "9" da Lei nº  1.288, de 28 de Dezembro de 2001. 4.

Apesar de o nome do sócio constar na CDA e de ter sido incluído conjuntamente com a pessoa jurídica no processo de execução fiscal, não fez parte do processo administrativo tributário, e, por conseguinte disso, não exerceu seu respectivo direito ao contraditório e à ampla defesa. 5.

Recurso conhecido e, no mérito, provido, nos termos do voto prolatado.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0014313-21.2022.8.27.2700, Rel.

Des.

ADOLFO AMARO MENDES, julgado em 25/04/2023, juntado aos autos 04/05/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ICMS.

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISPENSÁVEL EM RELAÇÃO À EMPRESA CONTRIBUINTE.

SÚMULA 436/STJ.

INCLUSÃO DA SÓCIA-GERENTE COMO COOBRIGADA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

AUSENTE NOTIFICAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

ACOLHIMENTO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  1.

Nos termos da Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

Assim, tratando-se de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, após a constituição do crédito pela declaração do contribuinte, sobreviria a inscrição em dívida ativa, dispensando-se a instauração de procedimento administrativo em relação à empresa contribuinte; mas não quanto à responsabilização dos sócios. 2.

Com efeito, o mero inadimplemento do débito tributário não é suficiente para responsabilizar de forma solidária o sócio-gerente, conforme enunciado da Súmula 430 do STJ.

Logo, não se pode presumir a legitimidade da CDA, visto que atrelada à presunção de que precedida de regular procedimento administrativo para apuração da responsabilidade do sócio-gerente, cujo nome figura na CDA, na forma do art. 135 do Código Tributário Nacional. 3.

No caso, dos documentos anexos ao processo originário, verifica-se que o procedimento administrativo tramitou somente em relação à pessoa jurídica devedora principal; sem que ocorresse apuração dos atos da sócia-gerente que enseje a imputação da responsabilidade pelo pagamento do tributo devido pela sociedade empresária.

Além disso, não houve notificação da recorrente, a fim de oportunizar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, antes de incluir o respectivo nome como corresponsável na CDA. 4.

Portanto, denota-se vício na formação da CDA que incluiu o nome da sócia/agravante como coobrigada, devido à irregularidade no procedimento administrativo, que não oportunizou a sua defesa, com ofensa às garantias constitucionais previstas no art. 5º, LV, da CF.

Assim, a decisão a quo deve ser reformada, para acolher a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva da excipiente e, por conseguinte, excluí-la do polo passivo da Execução Fiscal.  5.

Recurso conhecido e provido.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0013947-79.2022.8.27.2700, Rel.

Des.

EURÍPEDES DO CARMO LAMOUNIER, julgado em 22/03/2023, juntado aos autos 30/03/2023) “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

DISCUSSÃO SOBRE LEGITIMIDADE.

SÓCIO RETIRANTE DOS QUADROS SOCIETÁRIOS ANTES DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

AUSÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO RETIRANTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA.

EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. 1.

A exceção de pré-executividade é cabível na execução fiscal quando se busca discutir matérias de ordem pública, as quais podem ser conhecidas, sobretudo, de ofício, desde que, contudo, não haja dilação probatória, como, por exemplo, a ilegitimidade passiva do sócio.

Incidência da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. 2.

O sócio que se retirou dos quadros da pessoa jurídica executada dois anos antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária não pode ser corresponsável pelo pagamento do crédito tributário perseguido na execução nem deve seu nome constar na CDA, em especial quando a retirada foi registrada na junta comercial. 3.

A falta de notificação dos sócios no âmbito do processo administrativo tributário, para fins de responsabilidade decorrente de uma das hipóteses do artigo 135 do CTN, torna indevida a inclusão superveniente de seus respectivos nomes na CDA, resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurarem no polo passivo como partes solidariamente responsáveis, por ofensa ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.  Precedente deste egrégio Tribunal de Justiça. 4.

Recurso conhecido e improvido.” (TJTO, Agravo de Instrumento 0010887-69.2020.8.27.2700, Rel.

Des.

JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 25/11/2020, juntado aos autos em 09/12/2020).

Portanto, assiste razão ao embargante, uma vez que não participou dos processos administrativos.

Em remate, partindo do pressuposto de que o Magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder, um a um, todos os seus argumentos (RJTJESP 115/207), deixo de analisar as demais matérias suscitadas, já que não influenciará no que foi supra decidido.  DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos iniciais e RESOLVO O MÉRITO DA LIDE, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam do executado ANTONIO DA SILVA​, em razão disso, julgo extinta a execução fiscal nº 5000019-76.2000.8.27.2722, em relação a ANTONIO DA SILVA.

Havendo constrição judicial de bens ou valores em nome do embargante, inclusive constrição via BacenJud/Sisbajud em suas contas bancárias providenciem-se as liberações necessárias expedindo-se o competente ALVARÁ.

Caso a constrição recaia sobre bem imóvel, oficie-se ao CRI determinando o seu cancelamento, cuja averbação ficará DISPENSADA do prévio recolhimento dos emolumentos, ante a extinção do feito sem resolução de mérito.

Determino a intimação da Fazenda Pública para que junte aos autos da execução a CDA retificada.  Sem custas.

Condeno o embargado ao pagamento dos honorários, os quais arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civile e Tema 1265 do STJ.

Intime-se.

Cumpra-se.