TJSP - 1068941-49.2025.8.26.0053

Processo 1068941-49.2025.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Ril Comércio Ltda. - Proceda o impetrante ao recolhimento de diligência do Oficial de Justiça, em razão da necessidade de realização de dois atos distintos, conforme certidão de fls. 152, visto que consta nos autos apenas a guia de fls. 149. - ADV: FELIPE MANO MONTEIRO DO PAÇO (OAB 419642/SP)

Processo 1068941-49.2025.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade - Ril Comércio Ltda. -

Vistos.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Ril Comércio Ltda. em face de ato praticado pelo(a) DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DA CAPITAL - DRTC-II e DELEGADO DA DELEGACIA REGIONAL TRIBUTÁRIA DE OSASCO - DRT-14.

Narra a impetrante que seu estabelecimento-matriz está em Santa Catarina, ao passo que suas duas filiais localizam-se no Estado de São Paulo.

Aponta que comumente transfere mercadorias entre seus estabelecimentos, de modo a aumentar a sua eficiência logística e para suprir as demandas de determinada localidade.

Nesse sentido, entende que, ao contrário do quanto lhe foi facultado pelos §§ 4º e 5º da Lei Kandir, após as alterações promovidas posteriormente ao julgamento da ADC nº 49 pelo STF, o Convênio ICMS nº 109/2024, internalizado pelo Estado de São Paulo por meio do Decreto Estadual nº 67.127/2024, acabou por impor restrições ao direito de creditamento da impetrante, estabelecendo obrigações acessórias que representam verdadeiras condições adicionais para se permitir a transferência parcial dos créditos das operações anteriores ao estabelecimento de destino nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Assim, requer a concessão de medida liminar para "suspender os efeitos do Convênio ICMS n.º 109/24 e do Decreto Estadual n.º 69.127/24; [...] determinar à autoridade coatora que se abstenha de limitar ou restringir, de qualquer forma, a transferência (integral ou parcial) ao estabelecimento de destino ou manutenção (integral ou parcial), no estabelecimento de origem, dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores, quando as Impetrantes realizarem remessas interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, sem necessidade de destaque do crédito em NF, ou registro dos valores transferidos no Registro de Saídas; e [...] suspender a exigibilidade do ICMS que eventualmente vier a ser exigido em razão dessas operações" (fl. 21), bem como a concessão de segurança para semelhante fim, declarando-se a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 09/2024 e do Decreto Estadual nº 69.127/2024, de modo a autorizar a impetrante a "optar entre a manutenção (integral ou parcial) dos créditos fiscais de ICMS junto ao Estado de origem e a transferência (integral ou parcial) dos créditos fiscais para o Estado de destino, não destacar o ICMS nos documentos fiscais que acobertam as remessas interestaduais de mercadorias para estabelecimentos de sua titularidade, e não lançar o crédito de ICMS transferido nessas operações nos livros fiscais de Registro de Saídas" (fl. 21).

Decido.

Recebo a petição de fls. 161/168 como emenda à inicial.

A liminar não comporta acolhimento.

Em sede de cognição sumária, própria desta fase do procedimento e sem prejuízo de melhor e mais aprofundado exame ao final, não estão presentes os requisitos da tutela pretendida.

Não vislumbro, no caso em apreço, o requisito da verossimilhança das alegações iniciais, imprescindível para a concessão da tutela de urgência.

De início, convém consignar o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores no sentido de que a transferência de mercadorias, bens e produtos entre estabelecimento do mesmo titular de direito não caracteriza a ocorrência do fato gerador, porquanto não há comercialização de bens ou serviços, nos termos da hipótese de incidência tributária prevista no artigo 155 da Constituição da República, que assim preceitua: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior".

Nesta toada, eis a Súmula nº 166 do C.

STJ, com o seguinte enunciado: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

E há entendimento consolidado pelas Cortes Superiores no tocante ao tema (REsp 1125133/SP, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010 e ARE nº 1.255.885 RG/MS, Rel.

Min.

Dias Toffoli, j. 14/08/2020).

A questão foi objeto, ainda, do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49.

O C.

STF, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (j. em 19/04/2021).

Em 19/04/2023, o Tribunal Pleno julgou os embargos de declaração opostos nos autos da ADC referida, procedendo à modulação dos efeitos da decisão de mérito nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.

Presidência da Ministra Rosa Weber.

Plenário, 19.4.2023.

In casu, a impetrante alega que, apesar do entendimento do STF sobre o tema, foram editados o Convênio ICMS nº 109/2024 e o Decreto Estadual nº 69.127/2024, que supostamente estabeleceram condições adicionais relativas ao crédito de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A respeito, transcrevo os §§ 4º e 5º do artigo 12 da Lei Kandir, que nela foram incluídos pela Lei Complementar nº 204/2023, esta, por sua vez, editada após o julgamento da ADC nº 49 pelo STF: "Art. 12. [...] § 4º - Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo. § 5º - Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas: I - nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação; II - nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Convênio ICMS nº 109/2024, que revogou o Convênio ICMS nº 178/2023, assim estabelece em sua cláusula primeira: "Cláusula primeira.

Na remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, fica assegurado o direito à transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, a que se refere o inciso I do § 4º do art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, relativo às operações e prestações anteriores.

Parágrafo único.

Nos termos do inciso II do § 4° do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96, a unidade federada de origem fica obrigada a assegurar apenas a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação dos percentuais estabelecidos no inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada".

Tal dispositivo foi internalizado pelo Estado de São Paulo por meio do Decreto Estadual nº 69.127/2024, cujo artigo 1º traz que "Nas remessas interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular fica assegurado o direito à transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, observado o disposto no Convênio ICMS 109/24, de 3 de outubro de 2024".

A norma estadual, aliás, também revogou o Decreto n° 68.243/2023, que internalizava o revogado Convênio ICMS nº 178/2023.

No caso, a questão trazida aos autos diz respeito ao conteúdo da nova legislação, que determina que o contribuinte fica obrigado a transferir os créditos adquiridos com a entrada das mercadorias para o estabelecimento de destino.

Nesta fase de cognição sumária, não vislumbro desacordo entre o Convênio ICMS nº 109/2024, internalizado no Estado de São Paulo pelo Decreto Estadual nº 69.127/2024, e o disposto na ADC nº 49.

Com efeito, na ADC nº 49 foi determinado que, "exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos".

Em outras palavras, o C.

STF não estabeleceu que o contribuinte poderia utilizar irrestritamente seus créditos em quaisquer dos seus estabelecimentos, tendo apenas estabelecido que, garantido o direito de transferência dos créditos, os Estados deveriam disciplinar a sistemática.

Eis a função cumprida pelo Decreto Estadual nº 69.127/2024, que, editado pelo Estado de São Paulo, internalizou o Convênio ICMS nº 109/2024, determinando, assim, que o contribuinte deverá obrigatoriamente transferir os créditos adquiridos com a entrada das mercadorias para o estabelecimento de destino, não podendo, via de regra, mante-los no estabelecimento de origem.

Portanto, considerando-se que o Estado de São Paulo possui legislação determinando que os créditos adquiridos com a entrada de mercadorias sejam transferidos para o estabelecimento destinatário, tal ordem deve, em princípio, ser cumprida pelos contribuintes.

Os créditos não podem ser utilizados pela impetrante de forma discricionária, diante de vedação expressa na norma atacada.

Nesse sentido: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA 'EXTRA PETITA'.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA.

PRELIMINAR ACOLHIDA.

SENTENÇA ANULADA.

JULGAMENTO 'PER SALTUM' ADMISSÍVEL.

LIVRE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES ENTRE ESTABELECIMENTOS DA IMPETRANTE.

IMPOSSIBILIDADE.

REGULARIDADE DA LEGISLAÇÃO QUESTIONADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I.

Caso em Exame: 1.

Mandado de segurança impetrado visando o reconhecimento do caráter facultativo da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, contestando a constitucionalidade da LC nº 204/23, do Convênio ICMS nº 178/23 e do Decreto Estadual nº 68.243/23.

Arguição de preliminar de nulidade da r. sentença por ser 'extra petita'.

II.

Questão em Discussão: 2.

A questão em discussão consiste em verificar, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, e, no mérito, se a impetrante possui direito líquido e certo à livre transferência de créditos de ICMS, referentes a operações entre estabelecimentos de sua titularidade.

III.

Razões de Decidir: 3.

Enquanto a inicial traz o pedido da impetrante de livre transferência de créditos de ICMS nas operações entre seus estabelecimentos, a r. sentença limitou a controvérsia à incidência do ICMS nas operações entre estabelecimentos da impetrante.

Reconhecido o caráter 'extra petita' da r. sentença, por violação princípio da congruência.

Preliminar acolhida.

Sentença anulada. 4.

Possibilidade de julgamento 'per saltum'.

A legislação atacada está em conformidade com o entendimento do E.

STF na ADC 49, não havendo direito à livre transferência de créditos de ICMS referentes a operações entre estabelecimentos de sua titularidade.

Inocorrência de violação a direito líquido e certo, resultando na denegação da segurança pleiteada.

IV.

Dispositivo e Tese: 5.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. É nula a sentença que trata de matéria diversa da discutida, por violação ao princípio da congruência. 2. É regular a legislação que afasta a livre transferência de créditos de ICMS nas operações entre estabelecimentos de mesma.

Legislação Citada: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CPC, arts. 492, 1.013, § 3º, II; Lei Complementar nº 87/96, art. 12, § 4º; Lei Complementar nº 204/23; Decreto Estadual nº 68.243/23; Decreto Estadual nº 69.127/24.

Jurisprudência Citada: STF, ADC 49/RN, Rel.

Min.

ROSA WEBER, Plenário, j. 29.04.2021; TJSP, Agravo de Instrumento 2161962-61.2024.8.26.0000, Rel.

Des.

CARLOS VON ADAMEK, j. 25.07.2024; TJSP, Apelação 1024976-55.2024.8.26.0053, rel.

Des.

MARIA FERNANDA DE TOLEDO RODOVALHO, 2ª Câmara de Direito Público, j. 17.12.2024.

Sentença anulada.

Segurança denegada.

Recurso parcialmente provido" (TJSP; Apelação Cível 1024087-04.2024.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/07/2025; Data de Registro: 08/07/2025). "DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

REMESSA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

Caso em Exame Agravo de instrumento interposto por empresa contribuinte contra decisão que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança preventivo, visando o reconhecimento do direito à facultatividade de transferência dos créditos de ICMS nas remessas de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

II.

Questão em Discussão 2.

Determinar se há direito líquido e certo do contribuinte em optar pela transferência ou não dos créditos de ICMS nas remessas interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

III.

Razões de Decidir 3.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, pois não há circulação jurídica da mercadoria com transferência de propriedade. 4.

A legislação vigente, incluindo a Lei Complementar nº 204/2023 e o Convênio ICMS nº 109/2024, não assegura o direito a reter a integralidade dos créditos de ICMS no Estado de origem.

IV.

Dispositivo e Tese 5.

Negado provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão interlocutória que indeferiu a tutela antecipada.

Legislação Citada: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, art. 12, §4º; Lei Complementar nº 204/2023.

Jurisprudência Citada: STF, ADC nº 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2021; STF, ADC nº 49 ED, Rel.

Min.

Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19.04.2023; TJSP, Agravo de Instrumento nº 2035960-12.2025.8.26.0000, Rel.

Paulo Barcellos Gatti, j. 10/04/2025" (TJSP; Agravo de Instrumento 2096011-86.2025.8.26.0000; Relator (a): Joel Birello Mandelli; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/05/2025; Data de Registro: 27/05/2025).

Outrossim, a dinâmica estabelecida pela normativa impugnada pela impetrante, em específico quanto ao destaque do imposto na Nota Fiscal correspondente e à adequação da escrituração fiscal para evitar a tributação indevida, demanda observância do contraditório e ampla defesa.

Por fim, consigne-se que, tratando-se de ação mandamental de rito célere especial, não se verifica ineficácia da medida se concedida a final, nem eventual abuso de autoridade ou solução teratológica a ensejar a aplicação, nesta fase, da providência postulada pelo impetrante, sendo pertinente que se aguarde a apresentação das informações pela autoridade impetrada para melhor análise da questão.

Por tais razões, INDEFIRO a medida liminar.

Caso seja necessária a juntada de documentos em mídia digital, as partes deverão apresentá-la ao ofício de justiça no prazo de 10 (dez) dias contados do envio da petição eletrônica comunicando o fato.

Ressalto que, além da mídia original, deverão ser entregues tantas cópias quantas forem as partes do processo, na forma disposta no artigo 1259, § 3º, do Provimento nº 21/2014 da Corregedoria Geral de Justiça.

Notifique-se o coator do conteúdo da petição inicial, entregando-lhe a senha de acesso aos autos digitais, a fim de que, no prazo de dez dias, preste informações (art. 12 da Lei nº 12.016/09).

Tratando-se na espécie de processo que tramita pela via digital, se possível, fica desde logo autorizado que as informações da autoridade sejam diretamente encaminhadas para o email da serventia: [email protected].

Após, cumpra-se o art. 7º de Lei 12.016/09 (intimação do órgão que exerce a representação judicial da pessoa jurídica interessada).

Ouça-se o representante do Ministério Público, em dez dias.

Após, tornem conclusos para decisão.

Cumpra-se, na forma e sob as penas da Lei, servindo esta decisão como mandado.

Int. - ADV: FELIPE MANO MONTEIRO DO PAÇO (OAB 419642/SP)