TJSP - 1000681-86.2025.8.26.0418

Processo 1000681-86.2025.8.26.0418 - Procedimento Comum Cível - ACESSO-Matrícula - Ausência de Pré-Requisito - Luis Otavio Alvarenga Marques - - Jamile Alvarenga Cunha da Silva -

Vistos.

Cuida-se de ação de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, na modalidade antecipada, objetivando a concessão de vaga à parte autora na creche da rede municipal, em período integral, sob o argumento de que até a presente data não foi disponibilizada vaga.

Decido.

Inicialmente, DEFIRO os benefícios da justiça gratuita à parte autora, diante do previsto no artigo 141, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Anote-se.

Em se tratando de ação proposta por menor visando o cumprimento de obrigação por parte do poder público, restando configurada a situação de risco, cujas hipóteses estão previstas no artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o presente feito atrai a competência do Juízo da Infância e da Juventude.

Desse modo, RETIFIQUE-SE o fluxo de trabalho destes autos, que deverão tramitar no Subfluxo Infância e Juventude Cível.

Passo à análise do pedido de tutela de urgência.

O Código de Processo Civil disciplinou a matéria de tutela provisória em seus artigos 294 e ss., estabelecendo, no tocante à tutela de urgência, que será concedida quando, mediante análise perfunctória, houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pela parte, bem como, em razão de eventual demora, perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no artigo 300.

Conforme descrito, sobre verossimilhança do direito, José Roberto dos Santos Bedaque escreve que (cf.

Comentários ao Código de Processo Civil, volume 1, coord.

Cássio Scarpinella Bueno, São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 931/932): Alegação será verossímil se versar sobre fato aparentemente verdadeiro.

Resulta do exame da matéria fática, cuja veracidade mostra-se provável ao julgador...

Importa assinalar, portanto, que a antecipação deve ser deferida toda vez que o pedido do autor venha acompanhado de elementos suficientes para torná-lo verossímil.

Mesmo se controvertidos os fatos, a tutela provisória, que encontra no campo da probabilidade, é em tese admissível.

E, sobre o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, assevera que: A duração do processo pode contribuir para a insatisfação do direito ou para o agravamento dos danos já causados com a não atuação espontânea da regra substancial.

Trata-se de dano marginal decorrente do atraso na imposição e atuação coercitiva, pelo juiz, da regra de direito material... § O risco a ser combativo pela medida urgente diz respeito à utilidade que a tutela definitiva representa para o titular do direito.

Isso quer dizer que o espaço de tempo compreendido entre o fato da vida, em razão do qual se tornou necessária a intervenção judicial e tutela jurisdicional, destinada a proteger efetivamente o direito, pode torná-la praticamente ineficaz.

E nos dizeres de Teresa Arruda Alvim Wambier (e outros, Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 498, RT, 2015), só é possível cogitar de tutela de urgência se houver uma situação crítica, de emergência.

Dessa forma, a técnica processual empregada para impedir a consumação ou o agravamento do dano que pode consistir no agravamento do prejuízo ou do risco de que a decisão final seja ineficaz no plano dos fatos, que geram a necessidade de uma solução imediata é que pode ser classificada como a tutela de urgência. É, pois, a resposta do processo a situação de emergência, de perigo, de urgência.

Além do preenchimento de tais pressupostos, ainda, é necessário que sejam reversíveis os efeitos da tutela, considerando que sua concessão se dá com base em Juízo de cognição sumária.

Compulsando os documentos trazidos, verifica-se que, ao menos por ora, em juízo de cognição sumária, os requisitos para a concessão da tutela de urgência se fazem presentes.

A educação é um direito social garantido pela Constituição Federal, negá-la, obstando matrícula ou garantia de vaga constitui grave violação, sendo a primeira etapa da educação básica de curial importância.

Imperiosa, portanto, a inserção da criança em instituição de ensino infantil, possibilitando o seu desenvolvimento pedagógico.

O acesso ao ensino obrigatório é direito público subjetivo, que deve ser garantido pelo Estado, como se denota do artigo 208, parágrafo primeiro, da Constituição Federal e do artigo 5º da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação).

O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, em seu artigo 54, incisos IV e V, prescreve ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: IV atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade; V - Acesso aos níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.

Pelo que se depreende da interpretação tanto da Constituição Federal quanto do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, o Estado tem a obrigação de garantir o acesso do educando aos mais elevados níveis de ensino de acordo com a capacidade de cada um.

Sobre o assunto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

MATRÍCULA E FREQUÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança.

Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela Lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (RESP n. 575.280 - SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.204). 4.

A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 5.

No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades.

Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche. 6.

Recurso Especial provido. (STJ; REsp 57.573; Proc. 203/0154080-7; SP; Segunda Turma; Rel.

Min.

João Otávio de Noronha; Julg. 17/04/207; DJE 06/1/2008).

Além disso, vale ressaltar que a inserção da criança em lista de espera viola o princípio da isonomia.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: (...) Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carga Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana. (REsp nº 790175/SP 1ª Turma do STJ Rel.

Min.

José Delgado Rel. para o Acórdão Min.

Luiz Fux Julg. 05.12.2006 DJ 12.02.2007, p. 249.

Este é também o entendimento do E.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO - Ação de obrigação de fazer Vaga em creche em período integral em unidade escolar próxima à residência - Interesse do menor voltado para o pleno desenvolvimento Inteligência do artigo 208, IV, da Constituição Federal, e artigo 29 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação - Matrícula da criança-autora em unidade de ensino da rede pública municipal, em período integral, próxima de sua residência e, na impossibilidade, que seja fornecido transporte escolar gratuito - Direito público subjetivo e de absoluta prioridade conferido à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, sem submissão à lista de espera - Inafastabilidade da obrigação conferida ao Município - Entendimento pacífico deste Eg.

Tribunal de Justiça Multa diária fixada conforme entendimento desta C.

Câmara Especial Honorários advocatícios Princípio da causalidade - Incidência do art. 141, § 2º, do ECA, que não afasta o respectivo arbitramento Fixação, nos termos adotados por esta Col.

Câmara Especial - Sentença que extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, III, a, do CPC, em ratificação à decisão de urgência proferida em sede de agravo de instrumento Ausência de reconhecimento do pedido pelo Município Extinção, de ofício, nos termos do art. 487, I, do CPC - Recurso de apelação do autor provido e remessa necessária desprovida. (TJSP 1020380-06.2019.8.26.0602; Classe/Assunto: Apelação / Remessa Necessária / EDUCAÇÃO INFANTIL CRECHE; Relatora: Ana Luiza Villa Nova; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: Câmara Especial; Data do julgamento: 24/03/2022; Data de publicação: 24/03/2022) Destaques lançados Com efeito, dos elementos constantes dos autos, verifico a probabilidade do direito da parte requerente, visto que embora não haja recusa expressa da parte requerida estampada nos autos, a negativa é possível de se inferir da análise do documento de fls. 21, em que a parte requerente encontra-se aguardando a disponibilização de vaga.

Não se pode perder de vista que o protocolo da escola para o fornecimento de vaga não pode interferir no acesso à educação da criança.

Presente, também, o requisito de perigo de dano, visto que a dificuldade de acesso à creche prejudica o desenvolvimento da menor e dificulta a atividade laboral dos respectivos genitores.

Assim, de rigor a concessão da tutela pleiteada.

Desta forma, DEFIRO a tutela de urgência para determinar a concessão de vaga em creche da rede municipal à requerente, em período integral, preferencialmente em unidade próxima de sua residência e, na impossibilidade de fornecer vaga para a parte autora em creche municipal, que custeie creche particular.

CITE-SE e INTIME-SE a parte requerida, ficando desde já advertida do prazo de 15 (quinze) dias, para apresentar resposta, observando-se o disposto no artigo 183 do Código de Processo Civil, que passará a fluir da juntada da citação, devidamente cumprida aos autos, nos termos do artigo 335, inciso III, do Código de Processo Civil, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados na inicial, nos termos do artigo 341, do Código de Processo Civil.

Ciência ao Ministério Público.

Intimem-se. - ADV: JOÃO GABRIEL SANTOS DE CASTRO ALVES (OAB 466709/SP), JOÃO GABRIEL SANTOS DE CASTRO ALVES (OAB 466709/SP)