TJSP - 1085427-12.2025.8.26.0053

Processo 1085427-12.2025.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Extinção do Crédito Tributário - Creative Variedades Ltda -

Vistos.

Cuida-se de mandado de segurança preventivo com pedido de liminar impetrado por Creative Variedades Ltda contra ameaça de ato coator imputado ao Delegado da Delegacia Tributária da Capital I -DTC-I.

Narra a parte impetrante, em resumo, que explora atividade empresarial de comércio varejista de diversos produtos, sendo que na aquisição de produtos advindos de remetentes localizados em outras unidades da federação está obrigado a recolher o ICMS-ST no Estado de São Paulo, conforme Decreto Estadual n. 45.490/2000.

Asseverou que, por força do disposto nos artigos 426-Ado RICMS e 2º, §3º-A da Lei Estadual n. 6.372/89, está a impetrante sujeita a recolhimento, por antecipação, do ICMS que será devido na operação de saída das mercadorias adquiridas, provenientes de outros Estados.

Sustenta que tal implica depende de previsão em lei.

Pleiteou medida liminar para que "a autoridade coatora abstenha de exigir da Impetrante cobrança antecipada de ICMS (próprio e por substituição tributária) no ingresso de bens e mercadorias no Estado de São Paulo, conforme previsão contida no artigo 426-A (inclusive seu § 1º) e seguintes do Decreto nº 45.490/00 (RICMS/SP), nos termos do art. 151, IV, do CTN, e, por conseguinte, não crie obstáculos ao ingresso de mercadorias no Estado nem ao exercício da atividade econômica pela Impetrante, abstendo-se da prática de quaisquer atos punitivos, inclusive patrimoniais e cadastrais, tendentes à cobrança das importâncias suspensas".

A inicial veio acompanhada de documentos. É o relatório.

Passa-se a fundamentar e a decidir.

O pleito de medida liminar merece ser acolhido.

O recolhimento de ICMS sob o regime de substituição tributária progressiva (para frente) é autorizado pelo art. 150, § 7º, da CR/88, o qual autoriza a antecipação do fato gerador com ou sem substituição tributária (A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido).

Tal sistemática de arrecadação consiste no pagamento antecipado do tributo devido em virtude de fato gerador futuro presumido, com base na previsão do curso normal subsequente da cadeia de produção e comercialização de mercadorias.

Tal pagamento antecipado, porém, não é realizado pelo contribuinte, que presumidamente praticará o fato gerador em momento futuro (CTN, art. 121, § único, I), mas sim por terceiro que atua em fase anterior da etapa produtiva e que é indicado expressamente na lei como responsável pelo recolhimento do tributo (CTN, art. 121, § único, II).

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

De outro lado, a substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da CR/88 (STF, RE 598677/RS, Plenário, j. 26/3/2021 Tema 456 da Repercussão Geral).

Assim, decreto (ato infralegal do Poder Executivo) pode promover a regulamentação do prazo para pagamento, pois este não integra a regra matriz de incidência tributária (CTN, arts. 97 e 160), mas não pode antecipar o pagamento para antes do fato gerador, pois, em regra, antes do fato gerador ainda não há obrigação tributária e, por consequência, não há dever de pagamento a ser regulamentado por decreto.

De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6.144/AM, firmou a orientação de que, no caso de substituição tributária progressiva de ICMS, além da previsão em lei complementar federal, é necessária também a previsão na lei estadual: A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). (STF, ADI 6.144/AM, Plenário, j. 3.8.2021).

Nesse cenário, colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo que o art. 2º, § 3º-A, da Lei Estadual n. 6.374/89, regulamentado pelo art. 426-A do RICMS-SP, não são suficientes para autorizar a substituição tributária progressiva, tendo em vista que o dispositivo legal referido veicula delegação genérica para a regulamentação do ICMS-ST por dispositivo infralegal (na forma estabelecida pelo Por Executivo), o que não observa a orientação firmada no RE 598.677/RE (Tema 456 da Repercussão Geral).

Nesse sentido: Agravo de Instrumento Tributário.

Decisão que concedeu liminar em mandado de segurança para determinar que o fisco se abstenha de exigir antecipadamente o ICMS próprio e o ICMS-ST, com fundamento no art. 426-A do RICMS/SP, na entrada de mercadorias advindas de outros Estados da Federação no estabelecimento da impetrante, bem como se abstenha, ainda, de lavrar auto de infração com fundamento na falta de recolhimento deste imposto por antecipação.

Presença da verossimilhança da alegação e perigo de dano.

Exigência antecipada do tributo que, por afigurar modificação do aspecto temporal da regra matriz de incidência, necessita de previsão em lei formal, conforme tese fixada pelo STF, no julgamento do RE 598677, leading case do Tema 456 de Repercussão Geral.

Inconstitucionalidade do artigo 2º, § 3º-A, da Lei Estadual nº 6.374/1989, que embasa o artigo 426-A do RICMS (Decreto nº 45.490/2000).

Precedentes desta E.

Corte.

Nega-se provimento ao recurso interposto.(TJSP; Agravo de Instrumento 3008381-09.2024.8.26.0000; Relator (a):Ricardo Anafe; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/11/2024; Data de Registro: 22/11/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA.

ICMS.

RECOLHIMENTO ANTECIPADO NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Recurso de apelação contra sentença que julgou procedente pedido de anulação de AIIM lavrado em razão da falta de recolhimento antecipado de ICMS devido por substituição tributária quando da entrada de mercadorias no Estado de São Paulo. 2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se é possível a cobrança antecipada de ICMS-ST na entrada de mercadoria no Estado de São Paulo; e (ii) saber se é possível o arbitramento de honorários advocatícios por equidade. 3.

Segundo tese de repercussão geral fixada pelo STF no RE nº 598.677, "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.

A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.".

Inexistência de fundamento legal para cobrança.

AIIM anulados. 4.

Impossibilidade de fixação dos honorários advocatícios por equidade.

Proveito econômico que não se mostra imensurável ou irrisório e o valor da causa não é muito baixo. 5.

Remessa necessária desacolhida e recurso voluntário desprovido.

Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 7º; RICMS/SP, art. 426-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.677, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29.03.2021; STJ, REsp nº 1.850.512/SP, Rel.

Min.

Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.03.2022.(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1064563-21.2023.8.26.0053; Relator (a):Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/11/2024; Data de Registro: 13/11/2024) Ante o exposto, DEFIRO a medida liminar pleiteada para DETERMINAR que autoridade impetrada se abstenha "a autoridade coatora abstenha de exigir da Impetrante cobrança antecipada de ICMS (próprio e por substituição tributária) no ingresso de bens e mercadorias no Estado de São Paulo, conforme previsão contida no artigo 426-A (inclusive seu § 1º) e seguintes do Decreto nº 45.490/00 (RICMS/SP), nos termos do art. 151, IV, do CTN, e, por conseguinte, não crie obstáculos ao ingresso de mercadorias no Estado nem ao exercício da atividade econômica pela Impetrante, abstendo-se da prática de quaisquer atos punitivos, inclusive patrimoniais e cadastrais, tendentes à cobrança do tributo ora em questão, até julgamento final desta ação.

Serve a presente como ofício a ser encaminhado diretamente pela parte interessada à autoridade competente para o seu cumprimento. 3) CUMPRIDO o item 1, notifique-se a autoridade indicada como coatora, a fim de que tome ciência do conteúdo da petição inicial e do conteúdo desta decisão e a fim de que, caso queira, preste as informações no prazo legal de 10 (dez) dias (Lei n. 12.016/09, art. 7º, I).

Nos termos do Comunicado CG 879/2016, é vedado o recebimento em meio físico (papel impresso) de informações, ofícios, relatórios ou outros documentos apresentados por autoridades que não devam necessariamente intervir por intermédio de advogado, sendo obrigatório o uso do formato digital, seja através do peticionamento eletrônico pelos órgãos de representação judicial, a ser preferencialmente utilizado, seja por meio do e-mail institucional da unidade judicial onde tramita o feito ([email protected]), em conformidade com o disposto no artigo 1.206-A das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.

Todas as informações e/ou documentos deverão estar salvos em formato padrão PDF e sem restrições de impressão ou salvamento, devendo constar no campo 'assunto' o número do processo.

Cientifique-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, a fim de que possa ingressar no feito, no prazo de 15 (quinze) dias (Lei n. 12.016/09, art. 7º, II).

Exaurido o prazo para informações, intime-se o Ministério Público para apresentar parecer final no prazo de 10 (dez) dias (Lei n. 12.016/09, art. 12).

Transcorrido o prazo para manifestação ministerial, com ou sem parecer, venham os autos conclusos para sentença.

Anote-se a prioridade de tramitação (Lei n. 12.016/09, art. 7º, § 4º).

Int. - ADV: FELIPE MANO MONTEIRO DO PAÇO (OAB 419642/SP)