TJRN - 0800693-75.2021.8.20.5144

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800693-75.2021.8.20.5144 Polo ativo MARIA MIGUEL DOS SANTOS LIMA Advogado(s): OBERLEIDE SOARES DE CARVALHO Polo passivo BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

Advogado(s): JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO.

FRAUDE.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RESPONDE PELOS DANOS DECORRENTES DE SUA FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

SÚMULA Nº 479 DO STJ.

DESCONTOS INDEVIDOS.

DEVER DE INDENIZAR QUE SE IMPÕE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM ARBITRADO QUE NÃO COMPORTA REDUÇÃO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores da 2ª Turma da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, conhecer e julgar desprovido o apelo, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Banco Itaú BMG Consignado S/A, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Monte Alegre/RN, que em sede de Ação Declaratória, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para declarar inexistente o contrato de empréstimo, condenando, o banco a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente nos proventos da parte autora, referentes ao mencionado contrato, determinando a compensação destes valores com a importância remanescente de R$ 2.178,05 (dois mil e cento e setenta e oito reais e cinco centavos), referente ao montante depositado na conta bancária da requerente, como também ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de indenização pelos danos morais.

Em relação aos honorários, o juiz a quo deixou para definir após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Nas razões recursais (Id 19301703), o banco réu defende a regularidade da contratação do empréstimo, conforme contrato anexado aos autos.

Ressalta que “a assinatura apresentada pela autora no momento da contratação do empréstimo, corresponde exatamente com o que consta no documento anexados à peça Inicial, o que, portanto, afasta a possibilidade de que terceiros fraudadores tenham se apropriado dos documentos da parte autora para efetuar o vínculo contratual.” Discorre quanto a impossibilidade da restituição do valor, em dobro, e a condenação em dano moral.

Ao final, requer o provimento do apelo para reformar a sentença julgando improcedente o pleito inicial, subsidiariamente, defende a redução do valor a título de danos morais, bem como a restituição do valor de forma simples.

A parte apelada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id 19301711, apesar de devidamente intimada.

Instado a se manifestar, o Ministério Público, em exercício nesta instância recursal, assegurando inexistir interesse público a justificar sua intervenção, deixou de opinar no feito (Id 19362040). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se o mérito recursal em perquirir sobre o acerto da sentença que julgou procedente a pretensão autoral declarando inexistente o contrato discutido nos autos, com a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente da conta bancária da parte autora, bem como condenando o banco demandado ao pagamento de indenização por dano moral.

In casu, mister consignar que se aplicam à situação em tela os dispositivos emanados do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a relação jurídico-material estabelecida entre as partes litigantes ser dotada de caráter de consumo.

Frise-se, ainda, que, no caso dos autos, é perfeitamente cabível a inversão do ônus da prova, considerando a probabilidade do direito vindicado pela parte autora e a relação de consumo existente, atraindo a aplicação ao caso da regra contida no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, notadamente em razão da aparente hipossuficiência da parte recorrida na relação de direito material em discussão.

Desde logo, cumpre fixar que o caso vertente deve ser apreciado sob o manto da teoria da responsabilidade objetiva, aplicando-se os preceitos insculpidos pelo Código de Defesa do Consumidor, sobretudo o disposto em seu art. 14, caput, que prescreve: “Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Em extrato, pode-se afirmar que a teoria da responsabilidade objetiva está vinculada à ideia do risco, de modo que quem provoca uma lesão ao valor alheio é, ipso facto, responsável pelo ressarcimento decorrente.

Essa obrigação pela recomposição do prejuízo independerá da verificação – comprovação – de culpa na conduta do agente lesante.

Tem-se, pois, como dispensada a demonstração da culpa, sendo suficiente a ocorrência do dano e sua associação à conduta que o causou (nexo de causalidade) para haver a responsabilidade.

Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presença de culpa no agir do que ocasionou a lesão, mas não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil, tendo que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a lesão provocada ao acervo jurídico do lesado.

Cumpre, pois, examinar a existência dos caracteres identificadores da responsabilidade civil na espécie, analisando se houve realmente o ato lesivo, identificando-se a parte responsável pelo ato, e, por fim, o nexo de causalidade entre a conduta e o possível dano experimentado.

Com efeito, não se constata nos autos qualquer prova da existência do pacto contratual realizado entre as partes, de forma que não se revela legítimo o débito que originou os descontos.

Observa-se dos autos que a parte ré, não se desincumbiu do dever processual disposto no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, quanto a demonstração de existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, tendo em vista que o contrato trazido aos autos pelo banco demandado não serve como prova apta a demonstrar a existência de pacto contratual entre as partes, vez que como bem observou o julgador a quo “Analisando as provas dos autos, verifica-se que não se mostra necessária a perícia, tendo em vista a clara divergência entre a assinatura presente no instrumento contratual (id. 72893333) e as presentes nos documentos de identificação e procuração acostados aos autos pela parte autora, bem como da própria cédula de identidade trazida pelo réu junto ao contrato.

Trata-se, pois, de adulteração grosseira e evidente, sem nenhuma necessidade e exame grafotécnico para aferir-lhe a inautenticidade.

Chama atenção o fato de o demandado não ter comparado a assinatura do RG com a do contrato, quando da celebração, considerando que são claramente diferentes” (Id 19301696 - Pág. 3) Vale acrescentar que considerando que a parte autora suscita, na inicial, a falsidade da assinatura constante do contratado fornecido pelo banco réu, o juiz a quo, considerando o Tema Repetitivo nº 1061 do Superior Tribunal de Justiça, determinou à instituição financeira demandada comprovar que “a parte autora, de fato, é a responsável pela subscrição do contrato anexado aos autos”, conforme despacho de Id 19301687, tendo o banco réu se limitado a defender que “caso seja determinada a realização da perícia, não deve ser o Réu compelido a pagar os honorários pericias”, cabendo ao Estado arcar com o ônus, conforme petição de Id 19301691.

Acresça-se, ainda, que o demandado não recorreu de tal decisão, restando preclusa a matéria.

Nestes termos, vale registrar que apesar de oportunizado ao banco demandado a produção de prova quanto a veracidade da assinatura constante do contrato, este não se desincumbiu do dever processual do ônus da prova.

In casu, conforme reconhecido na sentença, resta configurada que a cobrança se efetivou de forma ilegítima, ante a nulidade do negócio jurídico.

Vale pontuar que a instituição financeira responde pelos danos gerados por fortuito interno, por constituir tal situação risco do serviço.

Nesse sentido a Súmula nº 479 do STJ dispõe: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Assim, evidencia-se, pois, que a parte ré não agiu no exercício regular de direito, tendo empreendido conduta ilegítima e passível de censura pela norma jurídica.

Desta feita, tendo a cobrança se especializado de forma ilegítima, desatendendo às cautelas reclamadas pelo ordenamento jurídico, restando configurada a atuação irregular da parte demandada, impõe-se, como consequência, efeitos negativos sobre a esfera material e moral da parte autora.

Nestes termos, o dano patrimonial resta configurado, vez que os descontos alusivos aos encargos em análise foram procedidos sem o respectivo respaldo contratual, sendo, portanto, ilegítimas as cobranças.

Considerando que os descontos foram realizados sem a existência de contrato válido, a repetição do indébito, em dobro, é devida, não havendo necessidade da demonstração da má-fé.

Sobre a matéria o STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, publicado em 30/03/2021, firmou o entendimento (Tema 929) que cabe a repetição do indébito, em dobro, prevista no art. 42 do CDC, ocorrendo a cobrança indevida do consumidor, não havendo necessidade de demonstração da má-fé, vejamos: “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO.

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.

REQUISITO SUBJETIVO.

DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA.

IRRELEVÂNCIA.

PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA.

ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 1.

Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC.

A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2.

Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). (...) TESE FINAL 28.

Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30.

Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada.

Impõe-se a devolução em dobro do indébito.

CONCLUSÃO 31.

Embargos de Divergência providos.” (STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021 - destaquei) No que se refere ao dano moral, é assente na seara jurídica que o dano moral é aquele causado injustamente a um indivíduo, sem repercussão patrimonial, capaz de afetar substancialmente a sua alma, a sua subjetividade, proporcionando-lhe transtornos, humilhações, dor, mágoa, vergonha, enfim, toda a sorte de sentimentos que causam desconforto.

Cotejando-se os elementos probantes trazidos aos autos, dessume-se restar presente o menoscabo moral suportado pela parte autora, decorrente do fato de ter sido cobrada indevidamente por empréstimo sem previsão contratual, sendo inconteste o abalo causado ao seu acervo de direitos.

Não fosse suficiente, diante da jurisprudência pátria, para a configuração do dano de natureza moral não se necessita da demonstração material do prejuízo, e sim a prova do fato que ensejou o resultado danoso à moral da vítima, evento este que deve ser ilícito e guardar nexo de causalidade com a lesão sofrida.

Na forma como anteriormente referido, presente se verifica o nexo de causalidade, estando patente no corpo dos autos que fora a atitude desidiosa da parte demandada a responsável pela concretização de danos imateriais suportados pela parte demandante.

Nesse sentido, presentes os requisitos necessários para o reconhecimento do dever de indenizar e inexistindo qualquer causa excludente da responsabilidade, insurge-se forçosa a obrigação da parte ré de reparar o dano moral que deu ensejo.

Sobre o quantum indenizatório, ainda que não exista imperativo legal para se chegar ao arbitramento da indenização pelos danos morais, deve o julgador valer-se de parâmetros que revelem a apreciação das circunstâncias que identifiquem a perfectibilização do dano, examinando-se a conduta da parte vitimada e do causador do gravame, analisando, ainda, as características pessoais de cada parte; a repercussão social do abalo; a capacidade econômica da parte vitimada e do causador da lesão, e da possibilidade de composição do agravo em pecúnia.

Acerca da fixação do valor da indenização pelos danos morais, Sílvio de Salvo Venosa leciona que "(...) Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto de nada reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para o estado mais um problema social.

Isso é mais perfeitamente válido no dano moral.

Não pode igualmente a indenização ser instrumento de enriquecimento sem causa para a vítima; nem ser de tal forma insignificante ao ponto de ser irrelevante ao ofensor, como meio punitivo e educativo, uma vez que a indenização desse jaez tem também essa finalidade" (Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Ed.

Atlas, 2004, p. 269).

Na reparação pelo dano moral, não se busca a composição completa do gravame, mas se intenta operar uma justa compensação pelos prejuízos experimentados pela parte.

Não deve se comportar a indenização pecuniária arbitrada pelo magistrado como uma forma de premiar a parte ofendida.

Guarda a prestação reparatória relação íntima com a compensação pelo dano experimentado, sendo este o pressuposto para a sua concessão.

Sendo o dano de repercussões vultosas deve a reparação arbitrada judicialmente ser compatível com a dimensão do dano e apta a compor os prejuízos experimentados pela parte.

Por outro lado, havendo circunstâncias que denotem a menor gravidade da ofensa, deve a prestação pecuniária reparatória compatibilizar-se com a menor vultuosidade do dano e ser arbitrada em montante inferior.

De acordo com a orientação adotada, os danos morais devem ser arbitrados em obediência aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo a fazer com que nem os prejuízos morais gerados ao ofendido sejam relegados a segundo plano, nem a conjuntura econômica do ofensor seja exacerbada.

Assim sendo, entendo que o valor da prestação indenizatória fixada no montante de R$ 2.000,00 (cinco mil reais), não deve ser minorado.

Pelas razões expostas, impõe-se a manutenção da sentença.

Por fim, frise-se que, em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, o juiz a quo deixou para definir após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo. É como voto.

Natal/RN, 5 de Junho de 2023.