TJRN - 0800367-74.2023.8.20.5135

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800367-74.2023.8.20.5135 Polo ativo CAMILLA DANIELE MEDEIROS CARLOS DE AMORIM Advogado(s): RAFAEL NUNES CHAVANTE Polo passivo MUNICIPIO DE ALMINO AFONSO Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO LIMINAR.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE DIVERSOS CARGOS.

EDITAL 01/2014.

CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE ENFERMEIRA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO DE FORMA PRECÁRIA.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

SITUAÇÃO QUE COMPROVA A NECESSIDADE DE SERVIÇO PARA O CARGO EM DEBATE NO PROCESSO.

PRETERIÇÃO EVIDENCIADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

SENTENÇA MANTIDA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, que integra o acórdão.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Almino Afonso em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Almino Afonso que, nos autos da ação ordinária nº 0800367-74.2023.8.20.5135, interposta por CAMILLA DANIELE MEDEIROS CARLOS DE AMORIM, julgou procedente a pretensão encartada na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, determinando ao Município de Almino Afonso/RN que, no prazo de 5 (cinco) dias, proceda à convocação da parte requerente para o cargo de Enfermeira e, satisfeitos os requisitos do edital, realize sua imediata nomeação e posse, sob pena de aplicação de multa por descumprimento.

Em suas razões (ID 24007749) o Município apelante requereu a reforma da sentença no sentido ser rejeitado o pleito de ingresso no serviço público no cargo em que foi aprovada a parte autora, qual seja, Enfermeira (aprovada em 10º lugar, fora do número de vagas inicialmente previsto), vez que foram disponibilizadas apenas 1 (uma) vaga geral e de 1 (uma) vaga reservada para deficientes.

Ressaltou que essa mesma pretensão da parte autora foi apreciada e rejeitada em sede de agravo de instrumento neste feito (nº 0811365-83.2023.8.20.0000) e de mandado de segurança em outra demanda (Processo nº 0800988-08.2022.8.20.5135).

Ademais, alegou que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas já foram nomeados.

Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso para reformar a sentença recorrida com o julgamento pela integral improcedência dos pedidos autorais, invertendo-se plenamente todos os ônus de sucumbência.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões ao recurso, rechaçando seus argumentos (ID 24007753).

Com vistas dos autos, o Ministério Público, por meio da 17ª Procuradoria de Justiça, emitiu parecer opinando pelo conhecimento e provimento do recurso interposto (ID 24322659). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Cinge-se o mérito do presente apelo na análise do direito da autora à sua imediata nomeação e posse em cargo público em razão de concurso no qual foi aprovado fora das vagas inicialmente previstas em edital.

Inicialmente, sobre o assunto, cumpre ressaltar que a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas temporariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação.

De fato, entende o Supremo Tribunal Federal que "a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal.

Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.” (ARE 1026254/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 23.03.2018; Rcl 25930/AL, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 23.03.2018; ARE 1054995/SP, Relator Ministro Min.

Dias Toffoli, julgado em 23.06.2017; ARE 1029250/MG, Relator Ministro Min.

Dias Toffoli, julgado em 08.03.2017; RMS 29915 AgR/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 04.09.2012; ARE 649046 AgR/MA, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.08.2012; RE 901361/MA, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 24.08.2015; ARE 795035/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 14.08.2015; ARE 881423/RO, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 20.04.2015).

Segundo o STF, “a contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público.” (ARE 816455 AgR/RJ – Relatora Ministra Cármen Lúcia - Segunda Turma - julgado em 05/08/2014).

Como sabemos, durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame.

Vejamos decisões do TJRN nessa diretriz: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONVOCAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR A AUTORA DA AÇÃO.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

FATO QUE COMPROVADA A NECESSIDADE DO SERVIÇO PARA O CARGO EM DEBATE NO PROCESSO.

PRETERIÇÃO EVIDENCIADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO.

PRECEDENTES. - A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas precariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide nesse sentido: RN 0101060-44.2017.8.20.0145 – Relator Desembargador Virgílio Macêdo Jr – 2ª Câmara Cível, j. em 03/09/2019; AC 0800208-32.2021.8.20.5126 - Relatora Juíza Convocada Ana Cláudia Secundo da Luz - 3ª Câmara Cível j. em 02/08/2022; AC 0800665-33.2021.8.20.5104 – de minha relatoria – 3ª Câmara Cível- j. em 18/10/2022. - No caso dos autos, a autora foi aprovada fora do número de vagas para o cargo de técnica em enfermagem do Município de Nísia Floresta, na 51ª colocação, em concurso que previa a convocação mínima de 20 (vinte) profissionais.

Todavia, durante o prazo de validade de certame, o ente público convocou 47 (quarenta e sete) aprovados – além, portanto, do número inicial de vagas – e realizou 14 (quatorze) contratações precárias para o mesmo cargo de técnica em enfermagem, número suficiente para atingir a classificação da autora da ação (classificada na 51ª posição), fazendo nascer seu direito à nomeação. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, 0801219-39.2021.8.20.5145, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 14/03/2023, PUBLICADO em 14/03/2023) “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS (EM QUARTO LUGAR DE UM CONCURSO QUE OFERECEU QUATRO VAGAS).

CONCURSO AINDA EM VIGOR.

PRAZO DE VALIDADE QUE SE ENCERRARÁ EM 05 DE FEVEREIRO DE 2023.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS POR MEIO DE PROCESSO DE CONTRATAÇÃO SIMPLIFICADA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

CARGO DE PROFESSOR DO ENSINO FUNDAMENTAL.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide nesse sentido: AC 2013.001049-6, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 16.05.2013; RN 2015.009664-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 04.08.2015; AC 2015.014364-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 10.12.2015; AC 2015.018688-7, Segunda Câmara Cível, Rel.

Des.

Virgílio Macedo, julgado em 28.03.2017; AC 2017.020679-0, Relator Desembargador Virgílio Macedo Jr, 2ª Câmara Cível, j. em 19/06/2019; AC 2018.000497-9, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 26.06.2018; RN 2018.009010-7, Relator Desembargador Virgílio Macedo Jr, 2ª Câmara Cível, j. em 12/03/2019. - Entende-se que se ficar demonstrada a contratação precária de pessoal pelo ente público apelante exatamente para o mesmo cargo para o qual a apelada foi aprovada dentro do número de vagas, tal circunstância afasta a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – AC 2015.018688-7, Relator Desembargador Virgílio Macedo Jr, 2ª Câmara Cível, j. em 28.03.2017. - No caso dos autos, a autora/recorrente foi aprovada dentro do número de vagas para o cargo de Professora do Ensino Fundamental do Município de Lajes Pintada, concurso cujo prazo de validade começou em 05 de fevereiro de 2019 e tem previsão de término em 05 de fevereiro de 2023.

O direito da recorrente surgiria em 06 de fevereiro de 2023, pois foi aprovada dentro do número de vagas. - Ocorre que em 26 de abril de 2019, ou seja, durante o prazo de validade do concurso, o Município de Lajes Pintada realizou contratações por meio de processo simplificado de contratação para o mesmo cargo de Professor do Ensino Fundamental. - Assim, ainda que dentro do prazo de validade do concurso, deve-se determinar a nomeação da autora, pois ficou demonstrado que há cargos vagos e que há pessoas em situação precária ocupando funções semelhantes para as quais existem aprovados em concurso público.” (TJRN - AC nº 0800208-32.2021.8.20.5126 – Relatora Juíza Convocada Ana Cláudia Secundo da Luz – 3ª Câmara Cível - j. em 02/08/2022). “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO EM ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE JOÃO CÂMARA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONVOCAÇÃO DE TODOS OS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR A AUTORA/RECORRIDA.

DEMONSTRAÇÃO DE CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS DE FORMA PRECÁRIA PARA O MESMO CARGO EM QUE HÁ CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO COMPROVADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que 1) os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação; 2) os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem, em regra, mera expectativa de direito.

Essa expectativa se transforma em direito subjetivo à nomeação se restar demonstrado que existem pessoas com vínculo precário ou enquadradas (o que é vedado pela Súmula Vinculante 43) ocupando as funções dos aprovados.

Assim, se existir prova de que pessoas contratadas precariamente, por comissão, terceirização, contratação temporária ou enquadradas estão ocupando vagas para as quais existem candidatos aprovados em concurso, surge para estes o direito à nomeação. - Durante o prazo de validade do concurso a Administração possui discricionariedade para convocar os aprovados.

Todavia, conforme jurisprudência deste Tribunal, a contratação precária de pessoal (comissionados, terceirizados ou temporários) ou a prova de desvio de função ou enquadramento afasta a discricionariedade da Administração, em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – vide AC 2013.001049-6, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 16.05.2013; RN 2015.009664-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 04.08.2015; AC 2015.014364-3, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 10.12.2015; AC .018688-7, Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior, julgado em 28.03.2017; AC 2018.000497-9, Relator Desembargador João Rebouças, julgado em 26.06.2018. - No caso dos autos, a autora/recorrente foi aprovada fora do número de vagas para o cargo de técnica em enfermagem do Município de João Câmara, na trigésima colocação de um concurso que oferecia quinze vagas.

Ocorre que todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram convocados (e cinco deles desistiram) e durante o prazo de validade do concurso, o Município recorrente realizou quinze contratações precárias para o mesmo cargo de técnica em enfermagem.

Ou seja, somando-se o número de vagas prevista em edital (quinze) mais o número de contratações precárias (mais quinze) e as desistências (cinco), atinge-se a classificação da recorrida (trigésima).” (TJRN - AC nº 0800665-33.2021.8.20.5104 – Des.

João Rebouças – 3ª Câmara Cível - j. em 18/10/2022).

Entende-se que se ficar demonstrada a contratação precária de pessoal pelo ente público exatamente para o mesmo cargo para o qual a apelada foi aprovada dentro do número de vagas, tal circunstância afasta a discricionariedade da Administração em escolher o melhor momento para nomear durante o prazo de validade do certame – AC 2015.018688-7 - Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior -2ª Câmara Cível - j. em 28/03/2017; RN 0101060-44.2017.8.20.0145 – Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior – 2ª Câmara Cível – j. em 03/09/2019; RN 0800015-62.2018.8.20.5145 - Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior – 2ª Câmara Cível – j. em 13/08/2019.

Ademais, para que as contratações temporárias sejam consideradas irregulares ou ilícitas, é preciso verificar se cumpriram ou não os requisitos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 612 (RE 658026), sob a sistemática da repercussão geral, no qual restou definida a tese segundo a qual “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

No caso dos autos, a apelada foi aprovada fora do número de vagas para o cargo de Enfermeira do Município de Almino Alfonso/RN, na 10ª colocação, em concurso que previa a convocação de 02 profissionais.

Todavia, o ente público convocou os 02 aprovados dentro das vagas e realizou 10 contratações precárias para o mesmo cargo, número suficiente para atingir a classificação da autora, fazendo nascer seu direito à nomeação, conforme se depreende das telas do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (documentos ID 101655321 e ID 101655322 dos autos de origem), que demonstram a existência de contratados temporariamente como enfermeiros, inclusive contratações temporárias de enfermeiros que perduram há mais de 16 (dezesseis) anos.

Inclusive, o juízo a quo sabiamente destacou no decisum, peço vênia para transcrever os fundamentos por ele utilizados, adotando-os como razões de decidir, in verbis: “Superada essa premissa, impende asseverar acerca da possibilidade de conversão da mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas para o direito líquido e certo em caso de contratação de temporários para o mesmo cargo.

Aqui, verifico a existência das pessoas de Ana Karoline Cordeiro Batista, Clodoaldo Antônio de Paiva, Daisy Fernandes de Amorim, Flaviana Calixta de Medeiros Silva, Karolyne Arruda Tomaz, Luzia Carla Fernandes, Luzia Sebastiana Alcileide de Morais Avelino, Maria Isabel Paiva Linhares, Nerivaldo Monteiro de Brito e Romina de Paiva Nunes, admitidos entre 23/05/2007 e 08/05/2023, através de contrato por prazo determinado, para o cargo de enfermeiro (Id. 101655321 e 101655322).

No caso dos autos, a parte autora, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo julgado acima mencionado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de cargo vago e a contratação terceiros de forma precária para o mesmo cargo objetivado nestes autos, antes, durante e após a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo.

Destaco que não há como reconhecer as contratações temporárias apontadas como uma forma de a Administração Pública suprir eventual necessidade transitória ou de caráter excepcional, pois constam contratações temporárias de enfermeiros que perduram há mais de 16 (dezesseis) anos.

Ressalto que a documentação apresentada pela parte autora demonstra que de um quadro composto por 12 (doze) profissionais, apenas 02 (dois) possuem o vínculo estatutário, demonstrando a inequívoca preterição em número suficiente a alcançar a classificação da requerente”.

Sendo assim, restou demonstrada a contratação de temporário para cargo de provimento efetivo fora das possibilidades legalmente permitidas.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo in totum a sentença vergastada. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator Natal/RN, 20 de Maio de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0800367-74.2023.8.20.5135, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 20-05-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 29 de abril de 2024.