TJRN - 0824021-51.2021.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0824021-51.2021.8.20.5106 Polo ativo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo MARTA HELENA DE OLIVEIRA BERTOLA Advogado(s): Apelação Criminal n° 0824021-51.2021.8.20.5106 Origem: Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN Apelante: Ministério Público Apelado: Marta Helena de Oliveira Bertola Representante: Defensoria Pública do RN Relator: Desembargador Glauber Rêgo Ementa: DIREITO PENAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CRIMINAL.

APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA.

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO.

MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN, que absolveu a acusada da imputação pela prática do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em definir se estão presentes os elementos subjetivos necessários — especialmente o dolo específico de apropriação — para a configuração do crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A configuração do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990) exige a presença do dolo específico de apropriação, nos termos da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal (RHC 163.334/SC) e pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.848.690/SC e EDcl no AgRg no REsp 1.969.886/SC). 4.

O dolo genérico, representado pelo mero inadimplemento da obrigação tributária, não é suficiente para a tipificação penal, sendo imprescindível a demonstração de comportamento contumaz e voltado ao enriquecimento ilícito, à concorrência desleal ou à fraude fiscal. 5.

A prova dos autos não demonstra a prática de atos indicativos de dolo específico, como venda de produtos abaixo do custo, utilização de laranjas, encerramento irregular das atividades ou criação de obstáculos à fiscalização.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A configuração do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90) exige a demonstração de dolo específico de apropriação, consistente no inadimplemento contumaz aliado a atos reveladores de intenção de se apropriar indevidamente dos valores de tributos. ________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV; CPP, art. 386, VII; Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II; Código Penal, art. 71.

Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.12.2019.

STJ, AgRg no AREsp 1.848.690/SC, Rel.

Min.

Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 19.12.2022.

STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.969.886/SC, Rel.

Min.

Olindo Menezes (Des.

Convocado do TRF1), Sexta Turma, j. 13.9.2022.

ACÓRDÃO A Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à UNANIMIDADE de votos, em dissonância com o parecer da 4.ª Procuradoria de Justiça, conheceu e negou provimento ao recurso da acusação, mantendo a sentença na sua totalidade, tudo nos termos do voto do Relator, Desembargador GLAUBER RÊGO, sendo acompanhado pelos Desembargadores RICARDO PROCÓPIO e SARAIVA SOBRINHO.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público em face da Sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN (ID 31825640), que absolveu Marta Helena de Oliveira Bertola da prática do crime de apropriação indébita tributária (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90) em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

Nas razões recursais (ID 31825644), o órgão ministerial pugnou pela condenação da acusada pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990 c/c art. 71, do Código Penal.

Em sede de contrarrazões (ID 31825648), após rebater os fundamentos do recurso, a defesa da apelada pugnou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Por intermédio do parecer de ID 31943442, a 4ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente apelo.

Conforme relatado, o Ministério Público de primeiro grau requereu a condenação da acusada pelo delito de apropriação indébita tributária, sob a alegação de suficiência probatória.

No entanto, após analisar detidamente todo o conteúdo probatório coligido nos autos, valorando-o conforme convicção própria, não consigo enxergar outra conclusão senão a adotada pelo Juízo de primeiro grau, considerando, inclusive, estreme de retoques a fundamentação utilizada na decisão monocrática.

Desta forma, a repetição dos fundamentos expostos na sentença, com outras palavras, isto é, com discurso próprio, importaria em irremediável tautologia, exsurgindo contraproducente frente aos princípios da eficiência e da celeridade processual, insculpidos na Carta Magna.

Portanto, tomo como próprios os fundamentos utilizados pelo Juízo a quo na sentença hostilizada (ID 31825640), fazendo a transcrição das partes que interessam e se integram ao presente voto1.

In verbis: “(…) o Superior Tribunal de Justiça mudou de entendimento depois do julgamento do STF no qual a Corte, no julgamento do RHC 163334/SC, esclareceu que para a caracterização do crime é necessário que o inadimplemento seja contumaz e, sobretudo, que funcione como verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecer ilicitamente, lesar a concorrência ou para manter as próprias atividades.

A Suprema Corte fixou critérios objetivos, em um rol exemplificativo, a serem observados, eles, os critérios, na demonstração do dolo de apropriação, quais sejam: a) o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos; b) a venda de produtos abaixo do preço de custo; c) a criação de obstáculos à fiscalização; d) a utilização de “laranjas” no quadro societário; e) a falta de tentativa de regularização dos débitos; f) o encerramento irregular das suas atividades, e g) a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado. (…) Feitas essas considerações, filiando-me ao entendimento dos Tribunais Superiores e volvendo-me ao caso sob julgamento, observo, da análise minuciosa do arcabouço probatório constante nos autos, que não houve dolo de apropriação por parte da acusada, elemento subjetivo necessário à configuração do tipo penal imputado na denúncia. (…) Ressai da prova oral colhida em juízo, firme nos depoimentos da contadora da empresa e da própria cidadã investigada que, primeiramente, não seria diretamente a acusada a responsável pelos pagamentos e gestão dos débitos tributários, mas sim um escritório composto por contador, advogado e outros membros.

Não houve a produção de nenhuma prova em juízo que comprovasse que a acusada, enquanto sócio administradora, seria efetivamente a responsável por receber as guias de recolhimento e efetivar os pagamentos.

Outrossim, deve-se atentar que a empresa da acusada realizou parcelamento de débito com o fisco estadual, no entanto, em razão da ausência do fechamento das suas franquias durante a pandemia da covid-19, restou impossibilitada de realizar os pagamentos.

Atente-se que os débitos tributários apontados, embora não estivessem diretamente no período de tempo da pandemia, teve seus vencimentos na iminência, já que se tratam de débitos do período de dezembro de 2019 a março de 2020.

Assim, não havendo provas de que a acusada seria, efetivamente, a responsável pela gestão e pelo pagamento dos débitos tributários, considerando a tentativa de pagamento referente via parcelamento e a alegação de que não havia fluxo financeiro para pagamento, agravado pela proximidade com a pandemia do covid-19, não restou caracterizado o dolo específico de apropriação exigido para a caracterização do crime em epígrafe.

Da análise da prova colacionada aos autos, forçoso reconhecer que não demonstrou a instrução, elementos que denotem o dolo de apropriação, nos termos fixados de forma exemplificativa pelo STF, como a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário e/ou o encerramento irregular das suas atividades.

Não se verifica, no caso sob julgamento, comportamento direcionado ao enriquecimento ilícito e/ou tentativa de lesar a concorrência e o fisco.

Assim, deve a pretensão punitiva do Estado ser julgada improcedente, nos termos do art. 386, VII, do CPP. (...)”.

De mais a mais, imperioso se faz esclarecer, mormente por questão de segurança jurídica, que o conceito de sonegação fiscal da Lei 8.137 de 1990 abrange vários incisos e artigos diferentes, de modo que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça elencam dolo e requisitos diversos, a certo modo, para cada um deles.

Dito isto, saliento que o presente caso trata-se do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 que assim determina: “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;” No entanto, para este crime em especial, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento que para a sua caracterização necessária se faz que haja a comprovação de que o contribuinte o faz de forma contumaz e com o dolo específico de apropriação.

Nesse sentido, da análise dos autos é possível concluir que não há registros de outros débitos anteriores ao período de crise em questão, tampouco notícias de que tenha havido, por parte da apelada, a prática de qualquer conduta no sentido de omitir as operações realizadas no período apontado.

Pelo contrário, conforme se apurou, todos os valores, conquanto não recolhidos, foram devidamente informados.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

DELITO DO ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990.

DOLO GENÉRICO.

INSUFICIÊNCIA.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

O entendimento jurisprudencial predominante no Superior Tribunal de Justiça era de que o dolo genérico, demonstrado pelo inadimplemento da obrigação tributária, seria suficiente para configurar o crime do art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Mas, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o referido delito, concluiu que a sua consumação exigia a presença do dolo específico de apropriação, motivo pelo qual esta Corte Superior modificou a sua jurisprudência, adaptando-a à orientação do Pretório Excelso. 2.

Evidenciado pela Corte local apenas dolo genérico, a sentença de rejeição da denúncia deve ser restabelecida. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.848.690/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.)" "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990.

AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE DOLO ESPECÍFICO NA ORIGEM.

ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel.

Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). 2.

Considerando que no acórdão recorrido apenas evidenciou o dolo genérico, sem, contudo, apontar o dolo de apropriação, deve ser reconhecida a absolvição (AgRg no REsp 1943290/SC, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021). 3.

Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de reconhecer a absolvição do agravante do crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (art. 386, VII - CPP). (EDcl no AgRg no REsp n. 1.969.886/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)" Portanto, conforme consignado pelo juízo sentenciante, verifico que a acusação não logrou êxito em comprovar o dolo específico de apropriação por parte da acusada, requisito essencial para a condenação pelo crime imputado na denúncia.

Isso se deve ao fato de que a boa-fé da recorrida restou demonstrada pela tentativa de adimplir o débito por meio de parcelamento, o qual não foi capaz de concluir por circunstâncias alheias à sua vontade (dificuldades financeiras).

Tal justificativa revela-se plenamente razoável, uma vez que os vencimentos dos débitos correspondentes ao período de dezembro de 2019 a março de 2020 ocorreram em momento imediatamente anterior à pandemia da Covid-19.

Nesse contexto, o inadimplemento do ICMS decorreu diretamente da necessidade de fechamento das franquias da empresa em razão dos impactos gerados pela crise sanitária.

Destaco que a versão apresentada pela contadora da empresa e pela própria investigada, esclarecem que a responsabilidade pela gestão dos débitos tributários e pela efetivação dos respectivos pagamentos não competia diretamente à acusada, mas sim a um escritório terceirizado, composto por contador, advogado e demais profissionais habilitados.

Desse modo, verifico que a prova constante nos autos confirma que as obrigações tributárias, de fato, não foram cumpridas, mas não devido à intenção da apelada de se apropriar de tais tributos (dolo de apropriação), e sim em decorrência de sua grave situação financeira.

Por fim, não é demais dizer que a seara criminal é a última ratio, devendo se imiscuir nos atos mais reprováveis pela sociedade, não sendo uma má administração motivo para uma condenação, sobretudo quando o dolo exigido no delito não restou comprovado, sem prejuízo que o fisco busque meios necessários para o adimplemento de tais débitos.

Portanto, tendo em vista que não restou caracterizado o dolo específico de apropriação, entendo que a manutenção da absolvição da acusada é medida que se impõe.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer da 4ª Procuradoria de Justiça, conheço e nego provimento ao apelo, mantendo a sentença hostilizada em todas as suas disposições, nos termos do voto acima. É como voto.

Natal/RN, data da assinatura no sistema.

Desembargador Glauber Rêgo Relator 1“3. ‘É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios’ [...]” (HC 597.803/CE, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Natal/RN, 7 de Julho de 2025.