TJRN - 0813738-51.2017.8.20.5124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0813738-51.2017.8.20.5124 Polo ativo MPRN - 01ª Promotoria Parnamirim e outros Advogado(s): Polo passivo MAURICIO MARQUES DOS SANTOS e outros Advogado(s): FRANCISCO DE SOUZA NUNES, RICARD ALEXSANDRO COSTA DE ARAUJO CAMARA EMENTA: CONSTITUCIONAL, CÍVEL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

FRACIONAMENTO DE DESPESAS.

LICITAÇÕES NA MODALIDADE CONVITE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

SUBMISSÃO DO JULGAMENTO ÀS DIRETRIZES EMANADAS DO TEMA Nº 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO.

INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1º, §§ 2 E 3º, DA LEI Nº 8.429/1992, COM REDAÇÃO DA NOVA LEGISLAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 11, V, E, SUBSIDIARIAMENTE, NO ART. 10, I, DA LIA.

AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO RELATIVO AO BENEFÍCIO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO.

NÃO DEMONSTRADA A EFETIVA PERDA PATRIMONIAL.

REALIZADA LICITAÇÃO, AINDA QUE EM MODALIDADE DIVERSA.

NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS ÍMPROBAS PREVISTAS NOS DISPOSITIVOS IMPUTADOS.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade de votos, divergindo do parecer ministerial, conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo integralmente a sentença de improcedência, nos termos do voto do Relator, que integra este acórdão.

R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Apelante em desfavor de MAURÍCIO MARQUES DOS SANTOS E OUTROS, julgou improcedente a pretensão condenatória formulada na petição inicial.

Em suas razões recursais (Num. 23246284), o Apelante pugnou pela reforma da sentença, para fins de reconhecimento da total procedência da pretensão autoral, com a consequente condenação dos demandados pela prática do ato ímprobo descrito no artigo 11, V, e, subsidiariamente, no art. 10, I, ambos da Lei n.º 8.429/92 – considerando as alterações provocadas pela Lei 14.230/2021 –, em razão da “contratação de prestação de serviços idênticos de manutenção com reposição de peças de veículos de forma fracionada pelo Município de Parnamirim, proclamando-se vários certames licitatórios pela modalidade Convite, consecutivamente, sempre para contratação, repise-se, de idênticos serviços.” Alegou, em síntese, que o dolo é fenômeno psicológico decorrente da valoração das provas contidas nos autos a respeito da conduta exteriorizada e, apesar disso, o Juízo a quo, sem esclarecer as suas razões concretas e olvidando os elementos de prova, deixou de reconhecer o dolo dos agentes.

Afirmou que “Como agentes públicos experientes, no exercício de funções que possibilitaram diretamente o fracionamento enquanto expediente que burla o princípio licitatório, é de se inferir que sabiam que estavam agindo de modo a promover diversos certames repetitivos e sucessivos que, pela própria sistemática de realização, contrariavam os procedimentos padrões da Lei nº 8.666/93.” Pediu “o PROVIMENTO do presente recurso de apelação, para que anule e reforme a sentença ora combatida, antes os fatos e fundamentos acima aduzidos, condenando os apelados pela prática de ato de improbidade administrativa.” Requereu também o prequestionamento dos dispositivos indicados no Item IV do apelo.

Intimados, os Apelados não apresentaram contrarrazões (Certidão Num. 23246289).

O Despacho Num. 24185904 determinou a redistribuição dos autos a este gabinete por prevenção decorrente do Agravo de Instrumento n.º 0808334-89.2022.8.20.0000.

A 9ª Procuradoria de Justiça ofertou parecer (Num. 24374673), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório.

V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se o mérito recursal a examinar o acerto da sentença que julgou improcedente a pretensão condenatória dos réus formulada pelo Parquet, pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, V, e, subsidiariamente, no art. 10, I, ambos da Lei de Improbidade Administrativa, decorrente da alegação de contratação de prestação de serviços idênticos de manutenção com reposição de peças de veículos de forma fracionada pelo Município de Parnamirim, mediante licitações na modalidade convite.

Ressalta-se, de pronto, que este julgamento se submete, necessariamente, às diretrizes emanadas do julgamento qualificado do paradigma referente ao TEMA n.º 1.199 (ARE 843989-STF) de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, o qual definiu as seguintes teses vinculativas a respeito das inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021: “(...) 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (...)” (ARE 843989-STF; Relator Ministro Alexandre de Moraes; julgado em 18/08/2022) De acordo com o entendimento firmado no supracitado precedente, a indicação do elemento subjetivo dolo é indispensável para a caracterização do ato de improbidade administrativa.

Sobre o assunto, é forçoso considerar que a legislação em vigor não mais permite a condenação do agente com suporte no chamado dolo genérico, trazendo a seguinte definição pontual de DOLO: “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º, da LIA com redação dada pela Lei nº 14.230/2021).

No parágrafo seguinte (§ 3º), a mesma norma ressalta que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Não se pode olvidar que o próprio Superior Tribunal de Justiça, interpretando os regramentos da nova de Lei de Improbidade Administrativa, já assentou (no julgamento do TEMA nº 1108 dos recursos repetitivos, que tratou pontualmente da ‘contratação de servidores públicos temporários sem concurso público’) que “(...) o afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado (...)” (REsp n. 1.913.638/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022).

Feitas tais ponderações, passa-se à análise do caso concreto, no qual o Apelante imputa aos Apelados a prática de atos tipificadas no art. 11, V, e, subsidiariamente, no art. 10, I, da Lei de Improbidade Administrativa, os quais preveem: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) […] V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) A alegada conduta ímproba consiste no fracionamento das contratações concernentes às Licitações Convite n.º 018/2009, 100/2009, 105/2009, 107/2009 e 122/2009, cujo objeto foi a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva da frota de veículos do Município de Parnamirim.

Ainda que se constate a similaridade de objeto das referidas licitações em curto período de tempo – do que exsurge a interpretação adotada pelo Apelante no sentido de que houve fracionamento indevido dos procedimento licitatórios –, não há no caso dos autos demonstração do elemento subjetivo necessário à caracterização de tal ato como ímprobo.

A afirmação do Parquet de que “Como agentes públicos experientes […] é de se inferir que sabiam que estavam agindo de modo a promover diversos certames repetitivos e sucessivos que, pela própria sistemática de realização, contrariavam os procedimentos padrões da Lei nº 8.666/93”, indica, se muito, o dolo genérico da conduta dos Apelados, não mais admitido na LIA.

Isso, porque a peça recursal sequer individualiza a conduta de cada demandado, tampouco o dolo específico, a fim de demonstrar a “obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros” (exigido pelo art. 11, V, da LIA).

Embora o dolo seja fenômeno psicológico aferível a partir dos elementos contidos nos autos, faz-se indispensável que o acusador apresente subsídios mínimos quanto ao intuito ilícito da conduta, caso contrário, se presumirá o dolo dos agentes.

Assim, não tendo o Parquet narrado ou provado que as condutas discutidas tinham o objetivo de conseguir benefício próprio aos Apelados ou de terceiros, impossível a caracterização da improbidade administrativa.

De igual maneira, as condutas não preenchem os requisitos para a condenação com base no art. 10, I, da LIA, uma vez que não foi comprovada a efetiva lesão ao erário, cabendo ressaltar que houve sim licitação, ainda que em modalidade inadequada.

Não se trata de afirmar que não existiram irregularidades (ou falhas) na conduta dos Apelados, mas apenas de ressaltar – dentro da nova sistemática legal imputada à apuração dos atos de improbidade – que os elementos colhidos não evidenciam, com a contundência necessária, o dolo específico capaz de ensejar a sua condenação.

Diante do exposto, divergindo do parecer ministerial, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo a sentença de extinção do feito, sem resolução de mérito. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Relator cs Natal/RN, 22 de Julho de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0813738-51.2017.8.20.5124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 22-07-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 1 de julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim Rua Suboficial Farias, 280, Monte Castelo, PARNAMIRIM - RN - CEP: 59141-200 Processo: 0813738-51.2017.8.20.5124 Ação: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) AUTOR: MPRN - 01ª PROMOTORIA PARNAMIRIM, MUNICIPIO DE PARNAMIRIM REU: MAURÍCIO MARQUES DOS SANTOS, MARCIANO PAISINHO, EINSTEIN ALBERTO PEDROSA MANICOBA, FRANCISCO DAS CHAGAS RODRIGUES DE SOUSA SENTENÇA GRUPO DE APOIO ÀS METAS DO CNJ 1 – RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte em desfavor de MAURÍCIO MARQUES DOS SANTOS, MARCIANO PAISINHO, EINSTEIN ALBERTO PEDROSA MANIÇOBA e FRANCISCO DAS CHAGAS RODRIGUES DE SOUSA por suposto cometimento de ato de improbidade administrativa consistente na violação aos dispositivos da Lei 8.429/92, em razão de irregularidades na contratação de serviços de manutenção de veículos pelo Município de Parnamirim/RN (ID Num. 14508498).

Narra a inicial que, após apuração ministerial sobre as contratações de serviços de manutenção da frota de veículos municipais, constatou-se a existência de diversos procedimentos licitatórios que possuíam objetos idênticos e que foram realizados em múltiplas ocasiões pela administração municipal.

O Ministério Público sustenta que há evidentes irregularidades em tais contratações, aduzindo que os demandados concorreram para o fracionamento indevido do objeto de procedimentos licitatórios em desconformidade com a Lei n.º 8.666/93.

Assim, o Ministério Público arguiu que a situação ensejou grave dano aos cofres municipais e configurou ato de improbidade administrativa, motivo pelo qual se defendeu a necessidade de responsabilização dos agentes públicos por tais condutas.

Diante disso, requereu a indisponibilidade liminar dos bens dos requeridos e, no mérito, a procedência da ação a fim de que sejam condenados nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei n° 8.429/1992 (dano ao erário) e ressarcimento integral do dano ao município da quantia de R$ 385.218,16, bem como nas sanções previstas no art. 12, III, da Lei Federal n° 8429/1992 (violação aos princípios da administração pública).

Juntou documentos.

Decisão acolhendo parcialmente o pedido liminar formulado na inicial e determinando a notificação dos requeridos (ID Num. 17536764).

Certidões informando o cumprimento ao mandado de notificação (IDs Num. 19039867; Num. 19943849; Num. 20909026; Num. 21116837), não tendo os requeridos Marciano Paisinho, Einstein Alberto Pedrosa Maniçoba e Francisco das Chagas Rodrigues de Sousa se manifestado (ID Num. 24376710).

Manifestação do requerido Maurício Marques dos Santos apresentada (ID Num. 21341501).

Manifestação ministerial acerca da defesa prévia do requerido (ID Num. 25307338).

Decisão de recebimento da Ação de Improbidade, afastando as preliminares suscitadas e determinando a citação dos demandados para, querendo, apresentarem contestação legal (ID Num. 53864256).

Certidão informando o cumprimento ao mandado de citação (ID Num. 55505489; Num. 65472745; Num. 66115453; Num. 69326972), não tendo os réus Marciano Paisinho e Maurício Marques dos Santos apresentado contestação no prazo legal (ID Num. 73992666).

Contestação do réu Einstein Alberto Pedrosa Maniçoba apresentada, através da qual argui a preliminar de prescrição dos fatos e, no mérito, a ausência de nexo de causalidade ou dano ao erário (ID Num. 69878629).

Contestação do réu Francisco das Chagas Rodrigues de Sousa apresentada (ID Num. 70943887).

Manifestação ministerial acerca da aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021, adequando a fundamentação da inicial ao teor das alterações legislativas (ID Num. 80039057).

Decisão reconhecendo a prescrição intercorrente dos fatos conforme alterações na Lei de Improbidade Administrativa promovidas pela Lei nº 14.230/2021 (ID Num. 82611017).

Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público em face da decisão que reconheceu a prescrição intercorrente dos fatos (ID Num. 86343280).

Decisão de reconsideração proferida por este juízo, afastando os efeitos da decisão que reconheceu a prescrição dos fatos em face do entendimento do STF no julgamento do Tema 1.199, com repercussão geral (ID Num. 91562567).

Após, os autos vieram conclusos ao Grupo de Apoio às Metas do CNJ. É o breve relatório.

Passa-se à fundamentação. 2 – FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa em que pretende o Ministério Público a condenação da parte requerida nas sanções previstas na Lei 8.429/92. É de conhecimento geral que a Lei de Improbidade Administrativa, recentemente, sofreu várias alterações produzidas pela Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual estabeleceu um novo sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa.

Dentre as inovações, devem ser observados os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, conforme determina o art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, verificando-se se a conduta apurada ainda se enquadra como ato de improbidade administrativa sob a égide da nova legislação.

Ademais, devem ser observados, ainda, os parâmetros fixados pelo STF, no julgamento do ARE 843.989/PR, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, datado de 18/08/2022, em sede do Tema 1199, no qual se fixaram as seguintes teses: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Feitas as estas considerações, passa-se ao exame do feito. – Do mérito Impende ressaltar que a Constituição Federal, no art. 37, § 4º, estabeleceu as sanções para os atos de improbidade administrativa, objetivando conferir proteção à moralidade e à probidade no trato com a coisa pública: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Por sua vez, a Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa – LIA) tipifica as condutas que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), que causam prejuízo ao erário (art. 10), e, ainda, que violem os princípios da Administração Pública (art. 11), bem como regulamenta o dispositivo constitucional acima retratado instituindo as sanções cabíveis de acordo com a conduta praticada.

Para tanto, revela-se indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, no caso das condutas descritas nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA.

Em relação ao dolo necessário para a configuração da conduta ímproba discutida, o elemento subjetivo consiste na vontade livre e consciente de realizar a conduta, ou seja, a consciência e deliberação de praticar o ato em contrariedade ao ordenamento.

No caso dos autos, o Ministério Público alega que o requerido incorreu na prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11 (violação aos princípios) da LIA e, subsidiariamente, em seu art. 10 (prejuízo ao erário), consistentes em: Art. 10.

Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei; Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Assim sendo, o cerne da controvérsia reside em saber se os requeridos agiram de maneira dolosa na promoção de múltiplas licitações com o mesmo objeto em um curto espaço temporal, agindo em desconformidade com a vedação legal ao fracionamento licitatório, bem como aferir se tal conduta causou lesão ao erário municipal.

Antes de adentrar no exame das provas produzidas e dos fatos articulados na petição inicial, imperioso enfatizar os contornos em que se insere a questão jurídica tratada nos autos.

A exigência de procedimento licitatório encontra previsão na Constituição Federal, mais especificamente em seu artigo 37, XXI, o qual estabelece, inclusive, a ressalva de sua dispensa e inexigibilidade em casos específicos: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Acerca do assunto, leciona Alexandre de Moraes: Enquanto os particulares desfrutam de ampla liberdade na contratação de obras e serviços, a Administração Pública, em todos os seus níveis, para fazê-lo, precisa observar, como regra, um procedimento preliminar determinado e balizado na conformidade da legislação.

Em decorrência dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e probidade administra contratos que envolvem responsabilidade do erário público necessitam adotar a licitação, sob pena de invalidade, ou seja, devem obedecê-la com rigorosa formalística como precedente necessário a todos os contratos da administração, visando proporcionar-lhe a proposta mais vantajosa e dar oportunidade a todos de oferecerem seus serviços ou mercadorias aos órgãos estatais, assegurando, assim, sua licitude.

A participação da administração deve pautar-se pelos imperativos constitucionais e legais, bem como pela mais absoluta e cristalina transparência”.

De sua vez, a Lei de Licitações (Lei 8.666/93 – redação vigente à época dos fatos), nos seus arts. 2º, 24 a 26, trata das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação: Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único.

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Art. 24. É dispensável a licitação: (…) Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 26.

As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005).

Parágrafo único.

O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017) II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998).

Desta forma, verifica-se que a regra é a realização do procedimento licitatório, e,

por outro lado, mesmo que a hipótese fática se enquadre nos casos de dispensa e inexigibilidade, revela-se necessária a formalização de processo administrativo com a respectiva justificativa do ato, consoante determina o art. 26, parágrafo único, acima reproduzido.

Desse modo, a aquisição de produtos ou contratação de serviços pelo poder público é, em princípio, regularmente aceita em face da existência de permissivo legal para tal fim, inclusive mediante a dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório.

Ocorre que esse comando legal não é absoluto, haja vista que a aquisição e contratação desse tipo de serviço está submetida a requisitos indispensáveis previstos nos arts. 2° e 26 da Lei 8.666/93 para a validade do procedimento de licitação ou sua dispensa ou inexigibilidade.

Neste diapasão, a necessidade de tais requisitos não configura interferência automática na discricionariedade do Administrador Público, haja vista que, em verdade, se garante a verificação da adequação da contratação realizada aos próprios dispositivos legais, que impossibilitam a contratação absoluta e incondicionada pelo gestor público dos serviços necessários à Administração.

A jurisprudência tem o mesmo entendimento: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO.

PREFEITO.

ILEGALIDADE NA COMPRA DE MEDICAMENTOS NÃO INCLUSOS NA LISTA DO SUS, MEDIANTE FRACIONAMENTOS, CONTRATOS VERBAIS, SEM RECIBO, E NÃO REALIZADO O DEVIDO PROCEDIMENTO DE DISPENSA DE LICITAÇÃO.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11 E 12 DA LEI N. 8.429/92.

PREJUÍZO AO ERÁRIO.

DESNECESSIDADE.

ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO.

CARACTERIZAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

I - Trata-se, na espécie, de ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada em razão de contratação de empresa sem prévia licitação. (...) V - Esta Corte Superior, especialmente sua Segunda Turma, vem entendendo que, no âmbito de ações por improbidade administrativa relativa a procedimentos licitatórios, a pura e simples prestação do serviço não é suficiente para afastar o prejuízo ao erário, pois o valor pago pela prestação pode estar além do valor médio de mercado, bem como pode ser até mesmo indevido (nas hipóteses, p. ex., em que o serviço em si é desnecessário à luz da realidade). (...) VII - Na espécie, o elemento subjetivo na modalidade doloso está plenamente caracterizado, na medida em que a contratação sem realização de licitação foi levada a cabo pelo recorrido, sem justificativa plausível para tanto, com violação de preceito básico da Administração Pública, que é a obrigatoriedade genérica e apriorística do prévio procedimento de licitação para fins de contratação.

VIII - Mantido o provimento do recurso especial para condenar o réu nas sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, com a determinação de remessa dos autos ao Tribunal de origem para fixação das correspondentes sanções.

IX - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1005332/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021) O E.

TJRN também tem precedentes no mesmo sentido: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO DO SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA.

DESCUMPRIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.666/1993.

SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO CONTRATO SEM JUSTIFICATIVAS PLAUSÍVEIS.

AUSÊNCIA DE PROCESSO FORMAL DE DISPENSA DE LICITAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DE PREÇOS E DE PROVA DO CARÁTER EMERGENCIAL DA CONTRATAÇÃO.

EMPRESA SELECIONADA CRIADA ESPECIFICAMENTE PARA SER CONTRATADA E REALIZAR O SERVIÇO.

DEPOIMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE HOUVE CONVERGÊNCIA DE VONTADES ENTRE O ENTÃO PREFEITO E O PROPRIETÁRIO DA EMPRESA CONTRATADA QUE ERA COMANDADA POR UM ALIADO POLÍTICO.

FRUSTRAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO E DISPENSA INDEVIDA DO CERTAME.

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE CORRELIGIONÁRIO POLÍTICO.

INCIDÊNCIA DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E LEGALIDADE.

ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI N. 8.429/92.

SANÇÕES A SEREM APLICADAS: ART. 10 C/C ART. 12, II, DA LEI N. 8.429/92 (LESÃO AO ERÁRIO).

INVIABILIDADE DE APLICAR SANÇÕES RELATIVAS AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9º).

CORREÇÃO DA SENTENÇA QUANTO A ALGUMAS DAS SANÇÕES APLICADAS.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - As contratações com o Poder Público devem ocorrer, via de regra, por meio de prévio processo de licitação, regra que deflui do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 3º da Lei n. 8.666/1993 e cujo processo visa garantir, primordialmente, o princípio constitucional da isonomia e da busca pela seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. - A Lei n. 8.666/93 traz, todavia, hipóteses em que o processo de licitação pode não ocorrer: são os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, situações excepcionais que devem ser devidamente comprovadas e que exigem justificativas/fundamentação por parte do ente público. - Com efeito, segundo o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/1993, os processos de dispensa e de inexigibilidade devem ser formalizados com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. - As contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade não ocorrem, portanto, ao alvedrio da Administração e com ampla margem de liberdade, muito pelo contrário.

As contratações diretas, por serem como mencionado acima, exceções, devem atender as exigências do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 e somente podem ocorrer de forma excepcional e demonstrada a vantajosidade para o Poder Público. - A contratação direta e reiterada de empresa de limpeza pública, sem um processo formal de dispensa de licitação, desatendendo ao art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, e cuja vencedora foi uma empresa comandada por aliado/correligionário do então Prefeito, criada, segundo depoimentos e provas documentais colhidas, especialmente para ser contratada, frustrou o processo de licitação e representou dispensa indevida, além de atentar contra os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, caracterizando-se como ato de improbidade administrativa (art. 10, VIII e art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992). - As sanções por infrigência ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (atos que atentam contra os princípios da Administração Pública) só são aplicadas se não forem cometidos atos tipificados nos arts. 9º (ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito) e 10 (ato de improbidade que gera prejuízo ao erário) da diploma legislativo.

Têm, pois, caráter residual.

No caso dos autos os Réus/Recorrentes incidiram nas cominações tipificadas nos arts. 10, VIII e 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92.

Logo, no presente caso, as sanções máximas a serem aplicadas serão as previstas no art. 10 c/c art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa. (TJ-RN - AC: *01.***.*71-33 RN, Relator: Juiz Convocado Eduardo Pinheiro, Data de Julgamento: 02/02/2016, 3ª Câmara Cível).

Destarte, deve-se avaliar, no caso concreto, se a ampla competitividade e o respeito aos princípios da moralidade e da isonomia foram respeitados.

Em se tratando de inexigibilidade de licitação, há de se auferir se o objeto da contratação enseja a opção por tal modalidade de contratação e se as circunstâncias em que esta ocorreu revelam ou não a tese de favorecimento pessoal de particular pelo Poder Público. – Da conduta praticada pelos requeridos Da análise dos autos, depreende-se que os requeridos são apontados como coautores de ato de improbidade administrativa em razão da pluralidade de licitações com o mesmo objeto realizadas de forma sucessiva pelo Município de Parnamirim/RN, cuja ilicitude é aludida pelo Ministério Público diante da vedação legal ao fracionamento de processo de licitação (ID Num. 14508498).

Pelas irregularidades narradas na inicial, são imputados o requerido Maurício Marques dos Santos, então prefeito do Município de Parnamirim/RN e ordenador das contratações, o réu Einstein Alberto Pedrosa Maniçoba, Presidente da CPL que conduziu os certames, além dos réus Francisco das Chagas Rodrigues de Sousa e Marciano Paisinho, secretários de Administração e Saúde à época dos fatos, respectivamente.

A controvérsia gira em torno das Licitações Convite n.º 018/2009, 100/2009, 105/2009, 107/2009 e 122/2009 – promovidas entre fevereiro e setembro de 2009 com o intuito de contratar serviços de manutenção preventiva e corretiva da frota de veículos pertencentes à municipalidade (IDs Num. 14431654 - Pág. 2; Num. 14436872 - Pág. 2; Num. 14438023 - Pág. 5; Num. 14438107 - Pág. 6; Num. 14438886 - Pág. 4).

Através da análise do material probatório colacionado aos autos, notadamente a documentação referente aos certames que compreendem a controvérsia desta ação, é possível constatar a similitude entre os objetos das referidas contratações e o curto período de tempo em que as licitações foram promovidas pelos diferentes órgãos municipais, sendo demonstrada a ocorrência de fracionamento indevido do objeto de procedimento licitatório pelos requeridos.

O Ministério Público, em virtude das inovações impostas pela Lei 14.230/2021, formulou pedido (ID 80039057) de enquadramento da conduta dos requeridos no art. 11, V, da LIA e, subsidiariamente, no art. 10, I, da mesma norma.

Ocorre, todavia, que as condutas dos réus não podem ser enquadradas enquanto ato de improbidade que viola os princípios da administração pública, notadamente diante da redação do inciso V do art. 11 da LIA dada pela Lei n.º 14.230/2021, a qual passou a exigir que a violação fundamentada neste dispositivo seja revestida pelo elemento subjetivo doloso circunstanciado pela vontade e consciência dos agentes em beneficiarem a si próprios ou a terceiros envolvidos no certame.

Com efeito, não obstante dispense a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público (exigido para os tipos previstos no art. 10), o inciso V acima mencionado exige dolo específico para a caracterização do ato de improbidade nele previsto, consistente na obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros.

Nesse sentido, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: Art. 11.

Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (grifos acrescidos) Como se pode observar, a configuração da improbidade administrativa em razão da violação dos princípios administrativos decorrente das irregularidades constatadas na presente ação requer a demonstração de que o procedimento licitatório teve seu caráter concorrencial frustrado com a finalidade de obter benefício próprio ou concedê-lo indevidamente a terceiros, hipótese que, no caso em análise, não foi demonstrada pelo Ministério Público durante a instrução probatória.

Dessa forma, a taxatividade do rol de condutas do artigo 11 e as alterações legislativas na redação de seus incisos permitem concluir que a conduta constatada no caso em tela, apesar de reprovável, não se enquadra na hipótese legal do seu inciso V, ante a ausência de demonstração do dolo exigido pela norma.

Em igual sentido, não merece acolhimento o pedido formulado pelo Parquet em caráter subsidiário pugnando pela condenação dos requeridos por conduta causadora de dano ao erário, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Isso sucede na medida em que, de acordo redação dada ao caput do referido dispositivo pela Lei 14.230/2021, a lesão ao erário não pode mais ser considerada presumida (dano in re ipsa), tendo em vista que a lei passou a exigir, expressamente, que a conduta dos requeridos tenha causado “efetiva e comprovadamente” a perda patrimonial, cuja demonstração é inexistente no caso.

Com efeito, a fundamentação trazida na exordial revela que a pretensão ressarcitória ao erário é respaldada tão somente na presunção de lesão aos cofres públicos pelas irregularidades nos procedimentos, sendo expressamente citados precedentes da época em que a ação foi ajuizada que reconheciam a existência do dano in re ipsa – tese não mais aplicável por força das alterações legais, conforme já abordado.

Além disso, ao mesmo tempo em que reconhece a “inexistência de indícios de má-fé por parte das empresas vencedoras das licitações fracionadas”, de modo a afastar a imputação das contratadas por eventual enriquecimento ilícito resultante das ilicitudes, o Parquet requer o ressarcimento integral da soma dos valores dos contratos decorrentes dos certames pelos agentes públicos, pedido que, uma vez concedido, configuraria situação de enriquecimento ilícito do Município de Parnamirim/RN.

Por fim, destaca-se o teor do parecer pericial contábil acerca dos contratos n.º 053/2009, 195/2009, 199/2009, 202/2009, e 212/2009 presente no inquérito civil acostado pelo Ministério Público aos autos da presente ação, cuja conclusão foi pela inexistência de elementos indicativos de superfaturamento nos valores praticados nas referidas contratações (ID Num. 14425147).

Assim sendo, considerando a análise do conjunto fático-probatório presente nos autos, entende-se que, apesar de comprovado o fracionamento indevido das licitações, não restou demonstrado o dolo dos réus em obter benefício próprio ou o beneficiamento indevido de terceiros, tampouco a ocorrência de lesão ao erário decorrente de tais irregularidades, de modo que inexistem elementos suficientes para enquadrar as condutas dos demandados enquanto ato de improbidade administrativa, motivo pelo qual a improcedência do pedido é medida que se impõe. – Das custas processuais e honorários advocatícios Inexistindo normas específicas na Lei de Improbidade Administrativa sobre as despesas processuais e honorários advocatícios, devem ser aplicadas as normas do microssistema coletivo, especialmente aquelas previstas na Lei n. 7.347/85.

De acordo com esse diploma legislativo, os legitimados das ações coletivas não adiantarão nem serão condenados ao pagamento de despesas processuais e de honorários advocatícios, salvo quando comprovada a atuação de má-fé.

A respeito do ônus sucumbencial nas ações de improbidade, a interpretação conferida ao art. 18 da Lei 7.347/1985 é a de que não haverá a condenação do Ministério Público ou do ente público autor (União, Estados e Municípios) em honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé, no caso de serem vencidos na demanda.

De igual modo, se forem vencedores (procedência do pedido), não serão beneficiados com a condenação da parte requerida em honorários.

Desse modo, o conteúdo normativo do mencionado art. 18 deve ser aplicado tanto ao autor quanto ao réu em ação civil pública, com base no princípio da simetria, de forma que também o requerido, mesmo sendo vencido, não será condenado ao pagamento de honorários, nos termos da pacífica jurisprudência do E.

STJ: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

OMISSÃO.

OCORRÊNCIA.

CONDENAÇÃO DA PARTE REQUERIDA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

NÃO CABIMENTO.

MÁ-FÉ NÃO RECONHECIDA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. (…). 2.

O STJ possui entendimento consolidado, ao interpretar o art. 18 da Lei 7.347/1985, de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu, em Ação Civil Pública, ao pagamento de honorários advocatícios, salvo comprovada má-fé (EAREsp 962.250/SP, Rel.

Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 21/8/2018).

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.127.319/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/8/2017; AgInt no REsp 1.435.350/RJ, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 31/8/2016; REsp 1.374.541/RJ, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/8/2017; REsp 1.556.148/RJ, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/11/2015. (…). (EDcl no REsp 1320701/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 05/04/2021).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO QUE TAMBÉM SE APLICA A UNIÃO.

ISENÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PREVISTA NA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é firme no sentido de que, em favor da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985 deve ser interpretada também em favor do requerido em ação civil pública.

Assim, a impossibilidade de condenação do Ministério Público ou da União em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede serem beneficiados quando vencedores na ação civil pública.

Precedentes: AgInt no REsp 1.531.504/CE, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/9/2016; REsp 1.329.607/RS, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 2/9/2014; AgRg no AREsp 21.466/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/8/2013; REsp 1.346.571/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/9/2013. (…). (AgInt no AREsp 996.192/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017) (grifos acrescidos). 3 – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão formulada na inicial.

Revogo a Decisão de ID 17536764 - Pág. 9 no tocante à decretação da indisponibilidade de bens dos réus Maurício Marques dos Santos e Francisco das Chagas Rodrigues de Sousa.

Sem condenação das partes em custas e honorários advocatícios, com base no princípio da simetria, nos termos da pacífica jurisprudência do E.

STJ (Precedentes: EDcl no REsp 1320701e AgInt no AREsp 996.192) Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme alteração trazida pelo art. 17, § 19, IV, da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021.

Intimem-se.

Parnamirim/RN, data do sistema.

João Henrique Bressan de Souza Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)