TJRN - 0808140-55.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0808140-55.2023.8.20.0000 Polo ativo KM DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EIRELI Advogado(s): THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ÉDITO SINGULAR QUE INDEFERIU A MEDIDA LIMINAR.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, NOS MOLDES DO ART. 151, VI, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.

NECESSÁRIA CONFIGURAÇÃO DO ART. 300 DO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL.

NÃO COMPROVAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO.

AUSÊNCIA DE VÍCIO PATENTE NA AUTUAÇÃO.

APURAÇÃO TÉCNICA ORIUNDA DA ESCRITURAÇÃO FISCAL E CONTÁBIL.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

DECISUM MANTIDO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

OBEDIÊNCIA AO ENTENDIMENTO SUSTENTADO PELA JURISPRUDÊNCIA EM SITUAÇÕES SIMILARES.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela KM Distribuidora de Alimentos Ltda.-EPP em face de decisão exarada pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária registrada sob nº 0808677-83.2023.8.20.5001, indeferiu a medida liminar nos seguintes termos [Id 20256700 - pág. 70]: (...) Com efeito, as teses levantadas pela demandante para fins de afastar a infração imputada demandam dilação probatória e, por consequência, uma análise mais aprofundada das questões meritórias, motivo pelo qual não se vislumbra, em um juízo de cognição sumária, a probabilidade do autor.

Deveras, os atos administrativos presumem-se legítimos, ou seja, eles trazem em si a presunção de que nasceram em conformidade com as normas legais, visto que “se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger”.

Todavia, por se tratar de presunção relativa (iuris tantum), pode ser elidida por prova em sentido contrário, o que não restou comprovado neste momento, prevalecendo, de início, a presunção de legitimidade do ato Administrativo combatido. (...) Quanto aos requisitos de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, prescindem de maiores perquirições, diante da ausência de probabilidade do direito das alegações autorais.

Assim, ao menos em cognição sumária, não se verifica no caso estarem presentes os elementos do art. 300 do CPC a ensejar a concessão de tutela de urgência de natureza antecipada.

EM FACE DO EXPOSTO, ausentes os requisitos ensejadores da medida pugnada initio litis, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA.

Irresignado com o aludido decisum, o autor dele agravou, sustentando, em síntese, que: a) “na época das Notas Fiscais físicas, apenas e tão somente o canhoto assinado poderia fazer prova da realização de operações mercantis (art. 155, inciso II, da CRFB/88 c/c arts. 1º e 2º, inciso I, da LC nº 87/96), consumadas pela efetiva tradição do bem (arts. 237, caput, 1.226 e 1.267, caput, do CC/2002 c/c arts. 109 e 110 do CTN)”, sendo certo que sem comprovação do recebimento da mercadoria, não se poderia falar em transferência de titularidade; b) a ocorrência nº 02 “trataria do mero descumprimento de uma obrigação acessória (dever instrumental), que implica, apenas e tão somente, a imposição de multa (art. 113, §§2º e 3º, do CTN), dado que tributo não é sanção por ato ilícito”; c) “a Lei do Estado do Rio Grande do Norte que instituiu e disciplinou o ICMS (ID nº 81869467 do processo originário) não introduziu qualquer forma ou método para fins de apuração, por arbitramento, da base de cálculo do ICMS”; d) a autuação em momento algum “buscou-se sequer averiguar a possibilidade de o Contribuinte ter se utilizado, algum dia, tão elevada – e impraticável – margem de valor adicionado, arbitrariamente alçada ao percentual de 30% (trinta inteiros por cento)” ou “considerou os percentuais de avarias e desperdícios, bem presentes e comuns nas atividades que envolvem corte, desossa e acondicionamento de alimentos perecíveis, como são as carnes e seus derivados”.

Com base nos fundamentos supra, requereu o conhecimento e provimento da insurgência, a fim de “deferir as tutelas provisórias postuladas na origem, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários (art. 151, inciso VI, do CTN) constituídos nos autos do PAT/AI nº 482/2015, para: (i.1) proibir doravante a prática de todo e qualquer ato direto ou indireto de cobrança fiscal; (i.2) ordenar a sustação de eventual inscrição em cadastro de inadimplentes e/ou protesto de CDA; e (i.3) obstar o ajuizamento ou o prosseguimento de eventual executivo fiscal.

Custas devidamente recolhidas (Id 20256698).

Pleito antecipatório indeferido, conforme decisão de Id 20367394.

O predito édito permaneceu incólume após apreciação dos aclaratórios opostos pelo ora recorrente (Id 21881259).

Devidamente intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões, consoante certidão de preclusão anexada ao Id 23017762.

Inexistente opinamento do Ministério Público, eis que desnecessário nos termos da Súmula 189 do Superior Tribunal de Justiça (Id 23049457). É o relatório.

VOTO Preenchidos os pressupostos legais, conheço do Agravo de Instrumento.

Cinge-se a discussão recursal em aferir o acerto do decisum singular que, compreendendo pela não satisfação dos pressupostos indispensáveis previstos no art. 300 do Código Processual Civil, indeferiu a tutela de urgência pretendida.

Sobre o assunto em espeque, sabe-se que o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS), de competência estadual, previsto no art. 155, II e § 2º, da Constituição Federal de 1988, e na Lei Complementar nº 87/1996, é um tributo que tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”[1].

No que pertine especificamente sobre o lançamento por arbitramento, o art. 148 do Código Tributário Nacional dispõe acerca de sua incidência, nas hipóteses em que “sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado”.

A corroborar: Art. 148.

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

In casu, da análise do procedimento fiscalizatório realizado pela autoridade administrativa que deu ensejo ao lançamento do imposto, verifica-se que “teria sido constatado descumprimento de obrigação Principal, com relação à falta de recolhimento de ICMS, decorrente de movimentações de Entradas e Saídas de Mercadorias desacompanhadas das pertinentes documentações fiscais”, que resultou na lavratura do Auto de Infração de nº 000482/2015, em 18 de agosto de 2015.

A princípio, ainda que em exame sumário, extrai-se que o arbitramento da exação se deu após levantamento quantitativo do estoque, a partir dos documentos fornecidos pelo próprio contribuinte, conclusão inclusive corroborada pelas informações anexadas pelo agravado na origem.

In verbis: (Id 20256700 – pág. 8) “Não foi utilizado nenhuma modalidade de arbitramento no procedimento fiscal, o levantamento quantitativo não constitui arbitramento e está previsto nos manuais técnicos de fiscalização, como no manual da Escola de Administração Fazendária – ESAF e na Legislação do ICMS do RN, com finalidade de auditoria, para detecção de ocorrência de eventuais procedimentos irregulares adotados pelo contribuinte, visto que, não pode haver divergência, entre entradas e saídas de uma determinada mercadoria e os estoques: final e inicial do período fiscalizado.

As inconsistências são verificadas por meio do controle das quantidades do estoque, que nada mais é que o controle quantitativo, ou o levantamento quantitativo por espécie. (Grifos acrescidos).

O procedimento acima, por sua vez, tem respaldo nos arts. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” e 361, VIII, do Regulamento do ICMS vigente à época, abaixo transcritos: Art. 73.

A base de cálculo do imposto no caso de omissão de saídas ou prestações, é: (...) II- tratando-se de diferença apurada pelo fisco por meio de levantamento quantitativo de estoque, para efeitos de definição do valor unitário da mercadoria: a) apurando-se omissão de saídas, o preço médio das saídas praticado pelo contribuinte no último mês em que a mercadoria houver sido comercializada no período fiscalizado, ou, quando o preço não for conhecido, o preço médio praticado por outro estabelecimento da mesma praça, que explorar idêntica atividade econômica, em relação ao último mês do período objeto do levantamento; b) apurando-se omissão de entradas ou ficando caracterizada a existência de receita oculta empregada no pagamento de tais entradas, o valor do custo das entradas omitidas, que corresponderá ao preço médio das compras do último mês de aquisição da mesma espécie de mercadoria Art. 361.

Considerar-se-á ocorrida operação ou prestação tributável, quando constatado: (...) IV - a falta de registro contábil de documentos fiscais referentes à entrada de mercadorias; Neste particular e alinhando-me à compreensão externada pela magistrada de primeiro grau quando do indeferimento do pleito liminar, não vislumbro os elementos necessários à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes prelecionados pelo art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Isto porque, não se constata, de plano, qualquer irregularidade ou vício a macular a autuação fiscal, como sustentado pelo recorrente.

Em verdade, a tese alusiva à inocorrência de operações mercantis, consumadas pela efetiva tradição do bem, demanda verdadeira apuração técnica das documentações colacionadas aos autos, inviável nesta etapa procedimental.

Registre-se que o auto de infração que se busca anular goza da presunção relativa de legitimidade inerente aos atos administrativos, a qual somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em sentido contrário.

De fato, consoante lições do Superior Tribunal de Justiça, “em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado” (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 28/02/2020).

Por outro viés, em que pese sustentar o descabimento do tributo na espécie, uma vez que a mera circulação física de mercadorias não caracteriza hipótese de incidência de ICMS, certo é que frágeis os elementos a corroborar a predita alegação, sobretudo porque as diferentes notas colacionadas nas ocorrências do procedimento administrativo envolvem contribuintes distintos.

Destarte, fragilizada a probabilidade do direito do recorrente, desnecessária se afigura a análise quanto ao periculum in mora, dado que a simultaneidade destes critérios se impõe para a concessão da medida.

A conclusão acima, inclusive, é corroborada pela Jurisprudência Pátria, especialmente no que pertine à concessão da suspensão do crédito tributária, in verbis (grifos acrescidos): AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO.

DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ABSTENÇÃO DE INSCRIÇÃO DO CNPJ NO CADIN E EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA.

ART. 300 DO CPC C/C ART. 151 DO CTN.

AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE A INCONSISTÊNCIA NA APURAÇÃO DE CRÉDITOS DO ICMS.

AUSÊNCIA DE LANÇAMENTOS DE FORMA CORRETA.

ALEGAÇÕES DE NULIDADE DA INFRAÇÃO QUE REQUEREM MAIOR DILAÇÃO PROVATÓRIA.

NECESSIDADE DE ANÁLISE TÉCNICA APURADA.

MANTIDA DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

A Ação Anulatória de Débito Fiscal antes do ajuizamento da ação de Execução Fiscal, como no caso dos autos, fica impedida a Fazenda Pública de promover a cobrança do crédito tributário, desde que o contribuinte realize o depósito integral do montante pretendido pela Fazenda Pública, porque o depósito configura uma das hipóteses de suspensão, a teor do art. 151, II, do Código Tributário Nacional.

Não ocorrendo o depósito do montante do crédito tributário pelo contribuinte, ainda, assim, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal, com fundamento no art. 313, V, alínea “a”, do CPC, em razão dos potenciais danos que podem advir para o contribuinte com os possíveis atos de expropriação de seus bens na execução fiscal.

A Ação de Anulatória de Débito Fiscal, já comportam certo grau de complexidade, sobretudo por tratar-se, no presente caso de questões que envolvem a análise quanto ao acerto das autuações perpassando pela existência ou não de lançamento de ICMS, no tocante a saída e entrada de mercadoria, questões atinentes a falta de retenção do ICMS na condição de substituto tributário e a ausência de registro fiscal de mercadorias não tributáveis, que entraram no estabelecimento da parte Agravante, todas essas anotações infracionais decorrem de um número considerável de notas fiscais que foram já foram analisadas e rejeitadas em sede de recurso Administrativo e, que por sua vez demanda uma apuração técnica das mesmas.

As teses ventiladas no sentido de objurgar a infração que lhe é imputada reclama dilação probatória, sendo mister análise acurada da controvérsia por se tratarem de questões atinentes ao mérito da ação, prevalecendo, nesse momento, a presunção de legitimidade do ato Administrativo combatido. (TJBA.

Agravo de Instrumento nº 8025953-14.2020.8.05.0000.

Segunda Câmara Cível.

Relatora: Desa.

Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos.

Julgamento: 26 de abril de 2021). (Grifos acrescidos).

Destarte, coerente a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, estando em sintonia com o preceito constitucional inserto no art. 5º, LXXIV, da Constituição da República e demais diplomas pertinentes.

Ante o exposto, conheço e nego provimento, mantendo incólume o decisum impugnado. É como voto.

Natal/RN, data de registro no sistema Desembargador Cornélio Alves Relator [1] CARNEIRO, Claudio.

Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 6 ed. amp e atual.

São Paulo, Saraiva, 2018. pg. 276.

Natal/RN, 3 de Junho de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0808140-55.2023.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 03-06-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 13 de maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Cornélio Alves na Câmara Cível Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 0808140-55.2023.8.20.0000 Embargante: KM Distribuidora de Alimentos Ltda.-EPP Advogados: Thiago Augusto dos Santos Carvalho (OAB/RN 17.100) e outros Embargado: Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador Cornélio Alves DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pela KM Distribuidora de Alimentos Ltda.-EPP em face de decisão exarada pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária registrada sob nº 0808677-83.2023.8.20.5001, indeferiu a medida liminar [Id 20256700 - pág. 70].

Compulsando o caderno processual, vê-se que a pretensão recursal tem por objetivo suspender a exigibilidade dos créditos tributários (art. 151, inciso VI, do CTN) constituídos nos autos do PAT/AI nº 482/2015.

Este relator, por meio da decisão anexada ao Id 20367394, indeferiu o pleito liminar, por entender fragilizada a probabilidade do direito autoral.

A parte recorrente, por sua vez, apresentou embargos de declaração (Id 20779738), alegando omissão deste Juízo, porquanto “não restaram claras as respostas deste douto colegiado aos questionamentos que demonstram o periculum in mora”.

Devidamente intimada para contrarrazoar, a parte agravada pugnou pela manutenção do édito (Id 21053641). É o relatório.

Decido.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso em questão.

De acordo com o art. 1.022 do NCPC, os embargos de declaração são cabíveis para as seguintes situações: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Deveras, havendo obscuridade, contradição, omissão, ou, ainda, erro material no julgado, estes podem ser corrigidos pelos aclaratórios.

Tal decisão, de acordo com o art. 1.024, § 2º do CPC, deve ser monocrática quando o precitado instrumento for oposto contra provimento do relator ou outro unipessoal proferido em tribunal, hipótese que se coaduna ao caso em apreço.

Por outro viés, assinale-se, outrossim, que a mera irresignação com o julgado não enseja interposição ou acolhimento de embargos de declaração, já que imprescindível que a insurgência recursal se amolde a alguma das alternativas descritas no art. 1.022 do CPC.

Adiante-se, desde já, que não merece prosperar a tese soerguida pelo embargante quando da oposição do recurso integrativo em foco, no que concerne à ocorrência de omissão.

Isto porque, consoante se observa no decisum impugnado, não houve qualquer pronunciamento alusivo à presença (ou não) do perigo da demora, eis que, restando prejudicada a probabilidade do direito autoral, desnecessária a referida análise, uma vez que a simultaneidade de ambos os critérios se impõe para a concessão da medida, consoante disciplina do art. 995 do Código Processual Civil.

A saber: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Para melhor esclarecimento, transcreve-se abaixo o que restou consignado no comando em vergasta (Id 20367394): Neste particular e alinhando-me à compreensão externada pela magistrada de primeiro grau quando do indeferimento do pleito liminar, adiante-se que não vislumbro os elementos necessários à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes prelecionados pelo art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Isto porque, não se constata, de plano, qualquer irregularidade ou vício a macular a autuação fiscal, como sustentado pelo recorrente.

Em verdade, a tese alusiva à inocorrência de operações mercantis, consumadas pela efetiva tradição do bem, demanda verdadeira apuração técnica das documentações colacionadas aos autos, inviável nesta etapa procedimental.

Registre-se que o auto de infração que se busca anular goza da presunção relativa de legitimidade inerente aos atos administrativos, a qual somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em sentido contrário.

De fato, consoante lições do Superior Tribunal de Justiça, “em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado” (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 28/02/2020).

Por outro viés, em que pese sustentar o descabimento do tributo na espécie, uma vez que a mera circulação física de mercadorias não caracteriza hipótese de incidência de ICMS, certo é que frágeis os elementos a corroborar a predita alegação, sobretudo porque as diferentes notas anexadas nas ocorrências do procedimento administrativo envolvem sujeitos distintos.

Assim sendo, reputo como fragilizada a probabilidade do direito do agravante, de modo que desnecessária se afigura a análise quanto ao periculum in mora, dado que a simultaneidade destes critérios se impõe para a concessão da medida.

Assim, INDEFIRO o pedido de efeito ativo ao recurso.

Assim, não há qualquer mácula na decisão guerreada, sendo certa a impossibilidade de trazer ao debate, neste instrumento, questão sequer aprofundada na predita ocasião, eis que sem qualquer utilidade nesta etapa de cognição.

Por fim, pontue-se que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”, especialmente quando se trata de julgados anexados à insurgência, mas exarados em conjunturas fáticas distintas (STJ - EDcl no MS: 21315 DF 2014/0257056-9, Relator: Ministra Diva Malerbi, Data de Julgamento: 08/06/2016, Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 15/06/2016 JC vol. 132 p. 89).

Diante do exposto, conheço e nego provimento aos aclaratórios opostos pela parte agravante.

Intime-se o agravado para oferecer contrarrazões ao recurso, no prazo legal, sendo-lhe facultado juntar a documentação que entender necessária ao seu julgamento.

Publique-se e intime-se.

Natal/RN, 20 de outubro de 2023 Desembargador Cornélio Alves Relator

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Cornélio Alves na Câmara Cível Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento nº 0808140-55.2023.8.20.0000 DESPACHO Vistos etc.

Trata-se de Embargos de Declaração em que a parte Embargante insurge-se contra supostos vícios relacionados ao acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Diante da pretensão de atribuição de efeitos infringentes ao recurso, determino que se proceda com a intimação da parte embargada para que, no prazo legal, apresente contrarrazões, se assim desejar (§ 2º do art. 1.023 do CPC).

Conclusos após.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Desembargador Cornélio Alves Relator

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Cornélio Alves na Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0808140-55.2023.8.20.0000 Agravante: KM Distribuidora de Alimentos Ltda.-EPP Advogados: Thiago Augusto dos Santos Carvalho (OAB/RN 17.100) e outros Agravado: Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador Cornélio Alves DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pela KM Distribuidora de Alimentos Ltda.-EPP em face de decisão exarada pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária registrada sob nº 0808677-83.2023.8.20.5001, indeferiu a medida liminar nos seguintes termos [Id 20256700 - pág. 70]: (...) Com efeito, as teses levantadas pela demandante para fins de afastar a infração imputada demandam dilação probatória e, por consequência, uma análise mais aprofundada das questões meritórias, motivo pelo qual não se vislumbra, em um juízo de cognição sumária, a probabilidade do autor.

Deveras, os atos administrativos presumem-se legítimos, ou seja, eles trazem em si a presunção de que nasceram em conformidade com as normas legais, visto que “se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger”.

Todavia, por se tratar de presunção relativa (iuris tantum), pode ser elidida por prova em sentido contrário, o que não restou comprovado neste momento, prevalecendo, de início, a presunção de legitimidade do ato Administrativo combatido. (...) Quanto aos requisitos de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, prescindem de maiores perquirições, diante da ausência de probabilidade do direito das alegações autorais.

Assim, ao menos em cognição sumária, não se verifica no caso estarem presentes os elementos do art. 300 do CPC a ensejar a concessão de tutela de urgência de natureza antecipada.

EM FACE DO EXPOSTO, ausentes os requisitos ensejadores da medida pugnada initio litis, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA.

Irresignado com o aludido decisum, o autor dele agrava, sustentando, em síntese, que: a) “na época das Notas Fiscais físicas, apenas e tão somente o canhoto assinado poderia fazer prova da realização de operações mercantis (art. 155, inciso II, da CRFB/88 c/c arts. 1º e 2º, inciso I, da LC nº 87/96), consumadas pela efetiva tradição do bem (arts. 237, caput, 1.226 e 1.267, caput, do CC/2002 c/c arts. 109 e 110 do CTN)”, sendo certo que sem comprovação do recebimento da mercadoria, não se poderia falar em transferência de titularidade; b) a ocorrência nº 02 “trataria do mero descumprimento de uma obrigação acessória (dever instrumental), que implica, apenas e tão somente, a imposição de multa (art. 113, §§2º e 3º, do CTN), dado que tributo não é sanção por ato ilícito”; c) “a Lei do Estado do Rio Grande do Norte que instituiu e disciplinou o ICMS (ID nº 81869467 do processo originário) não introduziu qualquer forma ou método para fins de apuração, por arbitramento, da base de cálculo do ICMS”; d) a autuação em momento algum “buscou-se sequer averiguar a possibilidade de o Contribuinte ter se utilizado, algum dia, tão elevada – e impraticável – margem de valor adicionado, arbitrariamente alçada ao percentual de 30% (trinta inteiros por cento)” ou “considerou os percentuais de avarias e desperdícios, bem presentes e comuns nas atividades que envolvem corte, desossa e acondicionamento de alimentos perecíveis, como são as carnes e seus derivados”.

Com base nos fundamentos supra, requer a atribuição de efeito ativo à insurgência, a fim de ser “deferir as tutelas provisórias postuladas na origem, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários (art. 151, inciso VI, do CTN) constituídos nos autos do PAT/AI nº 482/2015, para: (i.1) proibir doravante a prática de todo e qualquer ato direto ou indireto de cobrança fiscal; (i.2) ordenar a sustação de eventual inscrição em cadastro de inadimplentes e/ou protesto de CDA; e (i.3) obstar o ajuizamento ou o prosseguimento de eventual executivo fiscal.

Custas devidamente recolhidas (Id 20256698). É o que importa relatar.

Agravo regularmente interposto.

Dele conheço.

Segundo a regra insculpida no Art. 1.019, I do CPC de 2015, o Relator poderá atribuir suspensividade ao recurso.

Para a concessão de medida liminar, segundo a regra insculpida no Art. 1.019, I do CPC, imprescindível a presença dos requisitos constantes do artigo 995, parágrafo único, do predito diploma, quais sejam: risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento da insurgência[1].

Em exame superficial, próprio deste momento, entendo que não merece ser deferida a medida requestada.

Sobre o assunto em espeque, sabe-se que o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS), de competência estadual, previsto no art. 155, II e § 2º, da Constituição Federal de 1988, e na Lei Complementar nº 87/1996, é um tributo que tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”[2].

No que pertine especificamente sobre o lançamento por arbitramento, o art. 148 do Código Tributário Nacional dispõe acerca de sua incidência, desde que “sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado”.

A corroborar: Art. 148.

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

In casu, da análise do procedimento fiscalizatório realizado pela autoridade administrativa, que deu ensejo ao lançamento do imposto, verifica-se que “teria sido constatado descumprimento de obrigação Principal, com relação à falta de recolhimento de ICMS, decorrente de movimentações de Entradas e Saídas de Mercadorias desacompanhadas das pertinentes documentações fiscais”, que resultou na lavratura do Auto de Infração de nº 000482/2015, em 18 de agosto de 2015.

A princípio, ainda que em exame sumário, extrai-se que o arbitramento da exação se deu após levantamento quantitativo do estoque, a partir dos documentos fornecidos pelo contribuinte, conclusão inclusive corroborada pelas informações anexadas pelo agravado na origem.

In verbis: (Id 20256700 – pág. 8) “Não foi utilizado nenhuma modalidade de arbitramento no procedimento fiscal, o levantamento quantitativo não constitui arbitramento e está previsto nos manuais técnicos de fiscalização, como no manual da Escola de Administração Fazendária – ESAF e na Legislação do ICMS do RN, com finalidade de auditoria, para detecção de ocorrência de eventuais procedimentos irregulares adotados pelo contribuinte, visto que, não pode haver divergência, entre entradas e saídas de uma determinada mercadoria e os estoques: final e inicial do período fiscalizado.

As inconsistências são verificadas por meio do controle das quantidades do estoque, que nada mais é que o controle quantitativo, ou o levantamento quantitativo por espécie. (Grifos acrescidos).

O procedimento acima, por sua vez, tem respaldo nos arts. 73, inciso II, alíneas “a” e “b” e 361, VIII, do Regulamento do ICMS vigente à época, abaixo transcritos: Art. 73.

A base de cálculo do imposto no caso de omissão de saídas ou prestações, é: (...) II- tratando-se de diferença apurada pelo fisco por meio de levantamento quantitativo de estoque, para efeitos de definição do valor unitário da mercadoria: a) apurando-se omissão de saídas, o preço médio das saídas praticado pelo contribuinte no último mês em que a mercadoria houver sido comercializada no período fiscalizado, ou, quando o preço não for conhecido, o preço médio praticado por outro estabelecimento da mesma praça, que explorar idêntica atividade econômica, em relação ao último mês do período objeto do levantamento; b) apurando-se omissão de entradas ou ficando caracterizada a existência de receita oculta empregada no pagamento de tais entradas, o valor do custo das entradas omitidas, que corresponderá ao preço médio das compras do último mês de aquisição da mesma espécie de mercadoria Art. 361.

Considerar-se-á ocorrida operação ou prestação tributável, quando constatado: (...) IV - a falta de registro contábil de documentos fiscais referentes à entrada de mercadorias; Neste particular e alinhando-me à compreensão externada pela magistrada de primeiro grau quando do indeferimento do pleito liminar, adiante-se que não vislumbro os elementos necessários à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes prelecionados pelo art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Isto porque, não se constata, de plano, qualquer irregularidade ou vício a macular a autuação fiscal, como sustentado pelo recorrente.

Em verdade, a tese alusiva à inocorrência de operações mercantis, consumadas pela efetiva tradição do bem, demanda verdadeira apuração técnica das documentações colacionadas aos autos, inviável nesta etapa procedimental.

Registre-se que o auto de infração que se busca anular goza da presunção relativa de legitimidade inerente aos atos administrativos, a qual somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em sentido contrário.

De fato, consoante lições do Superior Tribunal de Justiça, “em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado” (STJ - AgInt no AREsp: 1089052 RS 2017/0089781-3, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 18/02/2020, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 28/02/2020).

Por outro viés, em que pese sustentar o descabimento do tributo na espécie, uma vez que a mera circulação física de mercadorias não caracteriza hipótese de incidência de ICMS, certo é que frágeis os elementos a corroborar a predita alegação, sobretudo porque as diferentes notas anexadas nas ocorrências do procedimento administrativo envolvem sujeitos distintos.

Assim sendo, reputo como fragilizada a probabilidade do direito do agravante, de modo que desnecessária se afigura a análise quanto ao periculum in mora, dado que a simultaneidade destes critérios se impõe para a concessão da medida.

Assim, INDEFIRO o pedido de efeito ativo ao recurso.

Intime-se o agravado para oferecer contrarrazões ao recurso, no prazo legal, sendo-lhe facultado juntar a documentação que entender necessária ao seu julgamento.

Ultimada a providência acima, remetam-se os autos à Procuradoria de Justiça para o parecer de estilo, no prazo de 15 (quinze) dias.

Cumpridas as diligências, voltem-me conclusos.

Publique-se.

Natal/RN, data de registro no sistema Desembargador Cornélio Alves Relator [1] Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. [2] CARNEIRO, Claudio.

Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 6 ed. amp e atual.

São Paulo, Saraiva, 2018. pg. 276.