TJRN - 0803983-12.2022.8.20.5129

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0803983-12.2022.8.20.5129 Polo ativo CERTA CONSTRUCOES CIVIS E INDUSTRIAIS LIMITADA Advogado(s): VITOR LIMEIRA BARRETO DA SILVEIRA, LETICIA SILVA SARAIVA MAIA Polo passivo Secretário Municipal de Tributação do Município de São Gonçalo do Amarante/RN e outros Advogado(s): Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

ISSQN.

SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO.

VETO PRESIDENCIAL AOS ITENS 7.14 E 7.15 DA LC Nº 116/2003.

IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ISS.

DESPROVIMENTO DA REMESSA E DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Remessa Necessária e Apelação Cível interposta em face da sentença que concedeu a segurança pretendida para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária sobre a execução das obras de saneamento previstas no contrato celebrado entre a impetrante e o Município, além da determinação de restituição de valores indevidamente recolhidos a título de ISSQN.

O Município alega que a incidência do ISSQN foi prevista na proposta vencedora da licitação, defendendo que a não incidência tributária violaria os princípios da isonomia e da vinculação ao edital, além de acarretar enriquecimento sem causa em favor da contratada.

Sustenta também que para os serviços de obras de construção civil, hidráulica e elétrica é expressamente prevista incidência tributária.

Defende a necessidade de revisão do contrato administrativo para reequilíbrio econômico-financeiro.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) verificar se os serviços de saneamento básico executados pela empresa apelada estão sujeitos à incidência de ISSQN, diante do veto presidencial aos itens 7.14 e 7.15 da Lista de Serviços da LC nº 116/2003; e (ii) analisar a possibilidade de revisão do contrato administrativo para reequilíbrio econômico-financeiro devido à não incidência do imposto.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os serviços de saneamento básico prestados pela apelada, referentes à execução de obras de infraestrutura de abastecimento de água, não possuem previsão específica na Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003, pois os itens 7.14 e 7.15, que contemplariam tais atividades, foram vetados pela Presidência da República, impedindo a incidência do ISS sobre essas atividades. 4.

O fato de a empresa ter incluído a previsão do ISS em sua proposta licitatória não obriga o recolhimento do tributo, uma vez que não há hipótese de incidência legalmente amparada, sendo oponível ao Município o princípio da legalidade tributária. 5.

A alegação de prejuízo aos demais licitantes e violação dos princípios da isonomia e da vinculação ao edital não prospera, pois o valor ofertado na proposta vencedora reflete o montante global da obra, e eventual previsão de tributo na planilha de custos não implica sujeição automática ao ISS sem base legal. 6.

Quanto ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a revisão contratual deve ser buscada pela via administrativa ou judicial apropriada, sendo o mandado de segurança inadequado para esse tipo de pleito, que exige instrução probatória. 7.

A restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISS deve observar o regime de precatórios, conforme o Tema 1262 do STF, aplicando-se o disposto no art. 100 da Constituição Federal.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Remessa Necessária e Apelação desprovidas.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma e à unanimidade, em desprover o reexame necessário e o recurso, nos termos do voto do relator.

Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de São Gonçalo do Amarante, em face da sentença que concedeu a segurança pretendida por CERTA – Construções Civis e Industriais Ltda para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes sobre a execução das obras previstas no Contrato de nº 0006042021.423, bem como sobre quaisquer contratos firmados pela impetrante para a execução, ampliação e manutenção das instalações e equipamentos de saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres (7.14) e tratamento e purificação de água (7.15) perante o município impetrado, coma condenação do ente público ao pagamento do indébito tributário recolhido a partir da impetração deste writ.

Alegou que a apelada apresentou, no curso do processo licitatório, uma proposta com a expressa previsão de incidência do ISSQN sobre os serviços prestados e sua proposta foi a vencedora do certame, trazendo sérios prejuízos aos demais licitantes, em contrariedade aos princípios da isonomia, seleção da proposta mais vantajosa, igualdade e vinculação ao instrumento convocatório.

Diante disso, pleitear a não incidência do referido tributo no curso da execução do contrato seria flagrantemente contraditório e contrário à boa-fé que se espera de todos os fornecedores, importando, ainda, em enriquecimento sem causa, pois previu o tributo em sua proposta, mas não irá pagá-lo, em sério prejuízo ao erário.

Sustentou que para os serviços de obras de construção civil, hidráulica e elétrica é expressamente prevista incidência tributária e apenas não haverá incidência de ISSQN no serviço que é prestado pela SAAE - Serviço Autônoma de Água e Esgoto de São Gonçalo do Amarante, qual seja, de esgotamento sanitário.

Defendeu que o veto presidencial aos itens 7.14 e 7.15 (7.14 – Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres e 7.15.

Tratamento e purificação de água) não se estende aos serviços de engenharia, arquitetura, construção civil expostos no tópico 7 da lista anexa da LC nº 116/03, na qual há previsão expressa do ISSQN em obras de construção civil (item 7.02), além de constar no art. 69 da LCM nº 45/07 - CTM.

Realçou a autonomia municipal para instituição de seus tributos e entender que a lista anexa da LC nº 116/03 seria taxativa é uma maneira de suprir a competência dos municípios.

Destacou a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo celebrado entre as partes, mediante revisão do ajuste inicial.

Requereu o provimento do recurso para julgar improcedentes os pleitos da apelada, ante a ausência de ilegalidade na retenção de ISSQN sobre serviços de saneamento básico.

Contrarrazões pedindo o desprovimento do recurso.

Ministério Público declinou de intervir.

A impetrante é pessoa jurídica de direito privado e firmou contrato com o Município apelante, cujo objeto contratado é o fornecimento de materiais e mão de obra para execução das obras de implantação da rede distribuição de água do sistema adutor de Maxaranguape e substituição de redes de água no Município de São Gonçalo do Amarante, conforme instrumento contratual juntados ao processo.

O Município apelante vinha efetivando retenção de ISS na fonte, no momento do pagamento das medições relativas ao contrato.

Os serviços prestados pela apelada não possuem previsão específica na Lista de Serviços aprovada pela LC nº 116/03, embora encontrassem previsão nos itens 7.14 (Saneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e purificação de água e congêneres) e 7.15 (tratamento e purificação de água), que foram vetados pela Presidência da República, por serem considerados inconstitucionais e contrários ao interesse público.

As obras executadas pela apelada enquadram-se no conceito de saneamento básico, conforme o art. 3º da Lei nº 11.445/2007 (Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico): Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se: I - saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição; b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infraestruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente; c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas; d) drenagem e manejo das águas pluviais, limpeza e fiscalização preventiva das respectivas redes urbanas: conjunto de atividades, infraestruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas; Por conseguinte, as obras em questão não se adequam à hipótese de incidência da cobrança do ISS, de modo que a sentença não merece reparos.

Cito julgado desta Corte, em caso semelhante: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO A DIALETICIDADE: REJEIÇÃO.

SENTENÇA QUE DECLAROU A ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) EM OBRAS E SERVIÇOS DE SANEAMENTO BÁSICO.

ATIVIDADES QUE NÃO ESTÃO RELACIONADAS NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.

ITENS 7.14 E 7.15 DO ROL QUE FORAM VETADOS PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA.

ISS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

TRIBUTO, IN CASU, INDIRETO.

NECESSIDADE DE COMPROVAR OS PRESSUPOSTOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN. ÔNUS PROBANDI ASSUMIDO PELA PARTE, QUE PROVOU TER ASSUMIDO O ENCARGO FINANCEIRO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRN, Apelação Cível nº 0806099-26.2018.8.20.5001, Relator: Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, julgado em 03/09/2024). É descabida a alegação de prejuízo a outros licitantes ou ofensa aos princípios que regem as licitações, pois a proposta apresentada em um certame está lastreada no valor global que a concorrente se dispõe a receber de um ente público pela obra licitada.

Não é o fato de ter previsto o recolhimento de ISS em sua planilha de custos que vai obrigar a empresa a continuar sujeita a um recolhimento tributário sem hipótese de incidência prevista em lei, o que importaria em afronta ao princípio da legalidade tributária, com o consequente enriquecimento sem causa do Município, e não o contrário, como argumentou no recurso.

Quanto à necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo celebrado entre as partes ou revisão do ajuste inicial, a lei de licitações prevê as hipóteses de seu cabimento e os procedimentos adequados para sua efetivação.

Se o Município entende a necessidade de revisão do contrato, deverá buscar os meios administrativos e/ou judiciais próprios para esse fim, visto que a revisão do contrato extrapola o objeto deste mandamus e demandaria instrução probatória, não cabível na via estreita do mandado de segurança.

Ressalto que a referida restituição dos valores indevidamente pagos a título de ISS deve obedecer a tese firmada no Tema 1262 do STF: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Ante o exposto, voto por desprover o reexame necessário e o apelo.

Consideram-se prequestionados todos os dispositivos apontados pelas partes em suas respectivas razões.

Será manifestamente protelatória eventual oposição de embargos de declaração com o propósito exclusivo de rediscutir a decisão (art.1.026, § 2º do CPC).

Data do registro eletrônico Des.

Ibanez Monteiro Relator Natal/RN, 18 de Novembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0803983-12.2022.8.20.5129, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 18-11-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 6 de novembro de 2024.