TJRN - 0801283-12.2020.8.20.5104

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0801283-12.2020.8.20.5104 Polo ativo ANDREIA FERREIRA DE MOURA Advogado(s): MARINA LIMEIRA BARRETO VIANNA Polo passivo MUNICIPIO DE JOAO CAMARA Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL DO MUNICÍPIO DE JOÃO CÂMARA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL OU EM CONCURSO PARA CADASTRO DE RESERVA, QUE POR SI SÓ, NÃO CONVOLA A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO DO RECORRENTE.

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO STF NO RE Nº 837311.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DE PRETERIÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1.

A priori, o direito subjetivo à nomeação surge para aqueles que foram aprovados dentro do número das vagas, consoante debatido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 598099 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito), não alcançando os aprovados fora do número de vagas, os quais detêm, em regra, mera expectativa de direito. 2.

Conforme o STF decidiu no RE nº 837311, que teve repercussão geral reconhecida, não existe direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital, sendo necessária, além do surgimento de novas vagas, a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, de modo a revelar a necessidade imediata de nomeação do candidato. 3.

A desistência ou exoneração dos candidatos em melhor posição classificatória convola a mera expectativa de direito em direito adquirido à nomeação dos demais classificados desde que se dê durante o período de validade do certame.

Em que pese a autora/apelante tenha alegado a existência de contratos temporários, não se revelou injustificada a medida, o que impede o direito pretendido à sua nomeação. 4.

Precedentes do STF (RE nº 598099, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito; RE 837311, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, repercussão geral - mérito; ARE 802958 AgR, Rel.

Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/09/2014), do STJ (AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/06/2017) e do TJRN (MS nº 2016.001358-7, Rel.

Desembargador Vivaldo Pinheiro, Tribunal Pleno, j. 16/11/2016; MS nº 2016.001599-0, Rel.

Desembargador Expedito Ferreira, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016; MS nº 2016.002212-2, Rel.

Desembargador Saraiva Sobrinho, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016; MS nº 2016.002390-4, Rel.

Desembargador Glauber Rêgo, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016). 5.

Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, em consonância com o parecer de Dr.

José Braz Paulo Neto, Nono Procurador de Justiça, conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO 1.

Trata-se de apelação cível interposta por ANDREIA FERREIRA DE MOURA em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de João Câmara /RN (Id 19238024), que, nos autos de Ação Ordinária (Proc. nº 0801283-12.2020.8.20.5104) ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE JOÃO CÂMARA, julgou improcedente a pretensão inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja condenação resta suspensa em virtude da gratuidade judiciária deferida. 2.

Em suas razões recursais (Id 19238027), a apelante aduziu que prestou concurso para o cargo de Professor da Educação Infantil, ficando na classificação nº 55 em cadastro de reserva. 3.

Defendeu que houve preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, bem como existe desvio de função no cargo Professor de Educação Infantil. 4.

Ao final, pediu o conhecimento e provimento do apelo com a reforma da sentença. 5.

Contrarrazões apresentadas no d 19238030.

Na ocasião, sustentou que a apelante foi aprovada fora do número de vagas e a Administração Pública tem a discricionariedade de identificar a melhor oportunidade ou conveniência para realizar as nomeações durante o período de validade do concurso. 6.

Instado a se pronunciar, Dr.

José Braz Paulo Neto, Nono Procurador de Justiça, opinou pelo conhecimento e provimento da apelação cível interposta (Id 19554166). 7. É o relatório.

VOTO 8.

Conheço do recurso. 9.

Trata-se de apelação cível que busca reformar a sentença, a qual não reconheceu o alegado direito subjetivo à nomeação do recorrente para o cargo público de Professor da Educação Infantil, em certame realizado no ano de 2019, contando com 22 (vinte e duas) vagas para o referido cargo. 10.

In casu, a apelante foi aprovado na 55ª colocação e pretende ver reconhecida a sua nomeação em virtude da alegada ocorrência de contratação irregular. 11.

A sentença considerou que não pode ser reconhecido o direito do apelante, sobretudo porque não há a obrigatoriedade de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas, bem como porque A existência de contratos temporários, por si só, não é suficiente para caracterizar a preterição do aprovado em concurso público 12.

De fato, entendo que não deve ser acolhida a pretensão recursal. 13.

O direito subjetivo à nomeação surge para aqueles que foram aprovados dentro do número das vagas, consoante debatido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 598099 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, repercussão geral - mérito), não alcançando os aprovados fora do número de vagas, os quais detém, a princípio, mera expectativa de direito à nomeação. 14.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, na análise do Recurso Extraordinário nº 837311, que teve a repercussão geral reconhecida, apreciou o direito à nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas em edital, oportunidade em que foram fixadas as seguintes teses: "7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (STF, RE 837311, Rel.

Min.

Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, repercussão geral – mérito – Grifo nosso) 15.

Como se vê, não existe direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital com o simples surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso, ou ainda, por haver termo de renúncia de candidato. 16.

In casu, para o reconhecimento do direto à nomeação em favor da apelante, seria necessário, pois, a ocorrência simultânea do surgimento de vagas e da demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, de modo a revelar a necessidade imediata de nomeação do aprovado fora do número de vagas oferecidas. 17.

A partir do conjunto probatório constante nos autos, não é possível concluir que houve arbitrariedade praticada pela Administração Pública, a ponto de convolar a mera expectativa da recorrida em direito subjetivo à nomeação. 18.

Assim, não há como se determinar o provimento de cargo público pela nomeação da apelante, medida demasiada séria, onerosa e impactante no orçamento e gestão pública. 19.

Esse entendimento encontra eco na jurisprudência que tem adotado essa solução para situações análogas: "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Nomeação de servidores temporários.

Existência de cargos efetivos vagos.

Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente.

Ocorrência.

Reexame de fatos e provas.

Impossibilidade.

Precedentes. 1.

A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.

Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos.

Incidência da Súmula nº 279/STF. 3.

Agravo regimental não provido." (STF, ARE 802958 AgR, Rel.

Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014) "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E STF.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/88.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2.

Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel.

Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4.

Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC." (STJ, AgInt no RMS 52.816/RN, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017) Grifos acrescidos "EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR DE EDUCAÇÃO FÍSICA.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO, ILEGAL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, ALÉM DA ABERTURA DE UM NOVO CONCURSO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR.

FATOS QUE, POR SI SÓS, NÃO SE MOSTRAM APTOS A ASSEGURAR O DIREITO PLEITEADO.

TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837311/PI.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA QUE SE IMPÕE." (TJRN, Mandado de Segurança nº 2016.001358-7, Rel.

Desembargador Vivaldo Pinheiro, Tribunal Pleno, j. 16/11/2016) "EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE ABERTURA DE NOVO CONCURSO, DESVIO DE FUNÇÃO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

INOCORRÊNCIA.

DEFLAGRAÇÃO DE NOVO CERTAME QUE NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ORIENTAÇÃO FIRMADA, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 837.311.

DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO NOS AUTOS.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE DEVE SER EVIDENCIADO DE PLANO POR MEIO DE PROVA IRREFUTÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SEGUNDO ENTENDIMENTO PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SOMENTE CONFIGURA PRETERIÇÃO NA ORDEM DE NOMEAÇÃO DE APROVADOS NO CONCURSO VIGENTE, AINDA QUE FORA DO NÚMERO DE VAGAS, QUANDO REFERIDA CONTRATAÇÃO TIVER COMO FINALIDADE O PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS VAGOS.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA QUE SE IMPÕE." (TJRN, Mandado de Segurança nº 2016.001599-0, Rel.

Desembargador Expedito Ferreira, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016) "EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO NO CARGO DE PROFESSOR, NA ESPECIALIDADE PEDAGOGIA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL.

PEDIDO DE NOMEAÇÃO DESMUNICIADO DE PROVA BASTANTE A DEMONSTRAR PRETERIÇÃO.

ABERTURA DE NOVO CERTAME DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR, QUE NÃO SE MOSTRA, POR SI SÓ, HÁBIL A ASSEGURAR A PLEITADA NOMEAÇÃO.

MATÉRIA JÁ DIRIMIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 837.311.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE.

DENEGAÇÃO DA ORDEM." (TJRN, Mandado de Segurança nº 2016.002212-2, Rel.

Desembargador Saraiva Sobrinho, Tribunal Pleno, j. 26/10/2016) "EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MAGISTÉRIO ESTADUAL.

CARGO DE PROFESSOR DE PEDAGOGIA PARA OS ANOS INICIAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM FACE DA DEFLAGRAÇÃO DE NOVO CERTAME.

INEXISTÊNCIA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADOS. 1.

Consolidou-se na jurisprudência pátria que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 2.

Denegação da segurança." (TJRN, Mandado de Segurança nº 2016.002390-4, Rel.

Desembargador Glauber Rêgo, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016) 20.

Outrossim, considerando que não há efetiva prova da preterição de forma cabal nos autos – como exige o precedente do STF (RE 837311) – por parte da Administração, deve ser mantida a sentença.

Isto porque, diante do surgimento de vagas, o administrador possui discricionariedade para prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. 21.

Ademais, a desistência ou exoneração dos candidatos em melhor posição classificatória convola a mera expectativa de direito em direito adquirido à nomeação dos demais classificados desde que se dê durante o período de validade do certame. 22.

Em que pese a autora/apelante tenha alegado a existência de contratos temporários, não se revelou injustificada a medida, o que impede o direito pretendido à sua nomeação. 23.

Neste panorama, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação da recorrente. 24.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer de Dr.

José Braz Paulo Neto, Nono Procurador de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo, mantendo-se inalterada a sentença recorrida. 25.

Majoro os honorários advocatícios fixados no primeiro grau para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a justiça gratuita deferida em primeira instância. 26.

Por fim, dou por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nas razões recursais, considerando manifestamente procrastinatória a interposição de embargos aclaratórios com intuito nítido de rediscutir o decisum (art. 1.026, § 2º do CPC). 27. É como voto.

Desembargador Virgílio Macedo Jr.

Relator 2 Natal/RN, 24 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801283-12.2020.8.20.5104, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 24-07-2023 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (NÃO HÍBRIDA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 29 de junho de 2023.